§ 2. Симптомы кризиса парадигмы права

интеллектуальной собственности: предварительные замечания

Право интеллектуальной собственности является составной частью, подотраслью гражданского права, поэтому первый вопрос, на который необходимо ответить, заключается в том, насколько данная сфера подвержена общим тенденциям развития современного права, о которых мы ранее говорили. Насколько, к примеру, корректно говорить о "мягком праве" в сфере интеллектуальной собственности? Становятся ли договор и судебная практика источниками права интеллектуальной собственности или даже его формами, как это происходит в других отраслях права? Можно ли говорить, что тенденции в праве интеллектуальной собственности противоречат основным тенденциям, характеризующим развитие современной правовой теории и практики? И если да, то каковы причины такого противоречия? Почему в процессе становления информационного общества именно право интеллектуальной собственности, ответственное за производство продуктов интеллектуального труда, остается наиболее консервативным, избегающим влияния сетевой экономики, активизации нормотворчества в частном секторе и т.п.? Являются ли такие отличия в развитии закономерными, свидетельствующими об особенностях данной сферы права, или же такие отличия следует рассматривать как аномалии, которые в конечном итоге необходимо преодолеть?

В некотором смысле форма закона подчинена его идее, промежуточные цели и реализующие их механизмы выстраиваются с учетом основной ценности и цели, пронизывающей всю систему норм. Например, категория абсолютного права как в случае права собственности, так и в случае интеллектуальной собственности подразумевает, что общество для защиты определенных экономических и культурных ценностей прибегает к определенному правовому механизму, сконструированному с учетом поставленной цели и особенностей соответствующей предметной сферы. Постепенная трансформация общественных ценностей в правовые нормы и принципы приводит к формированию парадигмы права интеллектуальной собственности.

Действующая система регулирования и обосновывающая ее доктрина сопротивляются изменениям именно потому, что речь идет об изменении ценностных ориентиров, что ставит под сомнение признанные принципы и ценности, лежащие в их основе.

Соответственно, первым симптомом кризиса правовой парадигмы является конфликт ценностей, когда адаптированные правом ценности вступают в противоречие с новой системой ценностей, разделяемой большей частью общества.

Собственно юридической задачей является выбор правовых институтов и механизмов как способов защиты определенных ценностей. Что именно защищать, какова цель регулирования, выбирает не право, а общество или, точнее, государство, функция которого состоит в обеспечении общественных интересов. Имея в виду наш тезис о формировании новой парадигмы, мы хотим также обратить внимание на ценности, которые стоят за перечисленными принципами. Каждый из принципов права интеллектуальной собственности, независимо от степени его универсальности, отражает изначальный выбор в пользу определенной, правовой или внеправовой (экономической, общественной, моральной) ценности.

Право интеллектуальной собственности, как было показано в главе "Становление права интеллектуальной собственности: уроки истории", с самого начала отстаивало экономические ценности определенной группы правообладателей, что, однако, не ущемляло общественные интересы. Общество и его граждане были готовы на необходимое самоограничение, чтобы пользоваться благами культуры и обеспечивать ее воспроизводство.

Сегодня ситуация выглядит уже совсем иначе: контроль со стороны правообладателей увеличивается, ответственность ужесточается, а общество уже не получает тех прав, на которые оно могло бы справедливо рассчитывать в цифровой век. И речь идет не только об ограничениях прав потребителей, но и о негативных последствиях для производства знания в целом и в частности для инновационной деятельности. Как отмечает нобелевский лауреат Джозеф Стиглиц: "Знание является основной инвестицией (input) в производство знания; рост "цены" знания (как результат более строгих стандартов интеллектуальной собственности) может таким образом сократить производство знания. Существуют также опасения, что избыточные затраты на исследования направлены на конвертирование "общего знания" в форму, которая может быть присвоена. Хотя в принципе стандарты новизны должны от этого защищать, на практике границы никогда четко не обозначены, и более строгие режимы интеллектуальной собственности с большой вероятностью совершают ошибки, приватизируя публичное знание, и создают, таким образом, стимул для ложного направления интеллектуальных усилий" <1>.

--------------------------------

<1> Stiglitz J.E. More Instruments and Broader Goals: Moving toward the Post-Washington Consensus // Wider Perspectives on Global Development. Ed. by United Nations University-World Institute for Development Economics Research. Palgrave MacMillan, Houndmills, 2005. P. 28, 29.

Мы можем констатировать, что действующая парадигма права интеллектуальной собственности уже не соответствует системе ценностей современного общества. Поскольку система ценностей не выбирается рационально, а является частью мировоззрения, результатом определенного образа жизни, опыта, неуместно и бессмысленно говорить о том, что прежняя система ценностей лучше, чем та, которую отстаивают сегодня академическое сообщество, библиотеки и музеи, инновационный бизнес и пользователи. Вместо декларируемого поиска баланса между различными ценностями мы имеем скрытое противостояние между ценностями, которое завуалировано абстрактными формулировками якобы универсальных принципов. На уровне правовых принципов данное противостояние находит свое выражение в форме привнесения в старые принципы нового смыслового содержания, усиления одного принципа в ущерб другому, наконец, в расширении сферы действия принципов, в результате чего, так же как и во втором случае, изменяется их смысловое содержание.

Помимо упомянутого конфликта между ценностями информационного общества и ценностями, которые выражают принципы действующего права интеллектуальной собственности, необходимо также указать наличие межотраслевых противоречий, которое находит свое выражение уже не только в ценностном, но и в собственно правовом конфликте между различными принципами.

На наш взгляд, принципиальное значение здесь играет временной или исторический фактор. Право интеллектуальной собственности в сравнении с гражданским правом, которое западная цивилизация унаследовала от Древнего Рима, является, очевидно, "молодой" отраслью, которая оформилась не ранее второй половины XIX века. Социальные и экономические реформы XX века оказали существенное влияние на правовую сферу. Появились новые правовые институты и новые отрасли, которые не существовали в период формирования парадигмы права интеллектуальной собственности. Мы имеем в виду такие новые предметы регулирования, как фундаментальные права граждан, права потребителей, персональные данные и конкуренция. Обрисуем кратко историю появления соответствующих правовых институтов.

Потребительское право. Разнообразные союзы потребителей создавались в США и в Европе с начала XX века, но датой возникновения потребительского права считается 15 марта 1961 года <1>. В этот день президент США Дж. Кеннеди в своем выступлении в конгрессе указал на необходимость государственной защиты потребителей. Знаменательно также, что в своей речи американский президент охарактеризовал потребителей как экономическую силу: "Потребители - это все мы. Это крупнейший экономический слой, который воздействует на любое частное или государственное экономическое решение. Но это единственный голос, которого зачастую не слышно". Год спустя, в 1962 году президент внес в конгресс проект закона о правах потребителя (Consumer Bill of Rights), который закрепил в качестве основных такие права, как право на информацию, выбор, безопасность и право быть услышанным. Только в 70 - 80-е годы прошлого столетия большинство европейских стран приняли специальные законы. Потребительское право в Российской Федерации как самостоятельная отрасль права появилось еще позднее - в начале 90-х годов, хотя отдельные нормы были закреплены уже в ГК РСФСР 1964 года (ст. ст. 246, 364).

--------------------------------

<1> 15 марта отмечается Всемирный день защиты потребителей.

Права человека. Права человека, как известно, впервые получили свое закрепление в Декларации независимости США 1776 года, а затем в Декларации прав человека, принятой Национальной ассамблеей Франции в 1789 году. Моделью для многих современных актов в сфере защиты прав человека послужили также Великая хартия вольностей 1215 года, английский Билль о правах 1689 года и американские конституция и Билль о правах 1791 года. При этом часто забывают, что практическая реализация указанных нормативных актов, как правило, была связана с открытой дискриминацией тех или иных групп населения (по половой, национальной или религиозной принадлежности, экономическому статусу и т.п.). К началу XX века в Российской империи, так же как в Европе и США, действовали права на личную неприкосновенность, свободу передвижения, свободу экономической деятельности. Из свобод, затрагивающих духовную сферу, в тот период были известны только свобода вероисповедания и свобода печати.

На уровне национальных конституций в отдельных европейских странах права человека получили признание уже в XIX веке. Права человека первого поколения, как их впоследствии назвали, включали в себя право на свободу слова, вероисповедание (совести), неприкосновенность частной жизни, право собственности, равенство всех перед законом, а также некоторые другие свободы. Экономические и социальные права, или права человека второго поколения, сформировались не ранее начала XX века под влиянием рабочего движения, а первым актом, в котором они получили свое закрепление, стала первая Конституция Советской республики "Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа", принятая в январе 1918 года на III Всероссийском съезде Советов рабочих и солдатских депутатов. Принятие в 1948 году Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщей декларации прав человека ознаменовало новый этап в развитии прав человека, а именно переход с национального на международный уровень. Кроме того, получив международное измерение, проблема прав человека в отношении своего субъектного состава впервые получила буквальное прочтение - речь больше не шла о взаимоотношении государства и его граждан, а о фундаментальных свободах человека в рамках общества, построенного на демократических принципах, независимо от его гражданства и иных отличий. Подтверждением данного тезиса может служить первая статья Всеобщей декларации прав человека, которая гласит: "Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства".

Подчеркнем также важный исторический факт: Всеобщая декларация прав человека впервые сделала предметом регулирования, помимо экономических и социальных прав, также права, связанные с доступом к знанию и культуре (ст. 27). В 1966 году Генеральной Ассамблеей ООН был принят специальный Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах <1>. Наряду и наравне с защитой "моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными" произведениями, Пакт признает также право на участие в культурной жизни и на пользование результатами научного прогресса и их практического применения (ст. 15 Пакта). Аналогичное "триединство" прав мы находим в Конституции Российской Федерации (ст. 44).

--------------------------------

<1> Пакт вступил в силу 3 января 1976 года.

Персональные данные. Законодательство в сфере защиты персональных данных появляется не ранее 70-х годов XX века и представляет собой развитие в технологическую эпоху давно известного права на неприкосновенность личности. Столь позднее появление защиты персональных данных как специального предмета регулирования исторически связано с постепенным размываем тех естественных границ, которые обеспечивали неприкосновенность частной жизни. До появления информационных технологий сбор, обработка и хранение персональных данных были крайне дорогостоящим занятием как для компаний, так и для самого государства, что служило своего рода "естественной защитой" личного пространства физического лица. С точки зрения развития взаимоотношений между государством и индивидом можно сказать, что все XX столетие пронизано стремлением государства взять под контроль личную жизнь своих граждан. Не случайно именно прошлое столетие парадоксальным образом является одновременно эпохой утопических идей (коммунизма и социализма) и эпохой антиутопий, демифологизирующих образ власти, которая обещает индивиду свободу. Распространение новых информационно-коммуникационных технологий позволило воплотить в реальность или по крайней мере сделать доступным, реализуемым многое из того, что описали в своих произведениях Е.И. Замятин и Дж. Оруэлл. И в этом смысле персональные данные как предмет регулирования являются ответом права на вызов современной эпохи, которая ставит под сомнение одну из фундаментальных свобод - право на неприкосновенность частной жизни. Первоначально законодательство по защите персональных данных не предоставляло индивиду никаких прав распоряжения данными. Только в 80-х годах прошлого столетия появляется такое понятие, как информационное самоопределение (informationelle Selbstbestimmung). Впервые данное понятие применил Конституционный суд Германии в своем решении от 15 декабря 1983 года <1>, вынесенном в связи со сбором данных в ходе переписи населения 1983 года. Информационное самоопределение означает, что только сам индивид, которому принадлежат персональные данные, вправе определять принципы их раскрытия и использования.

--------------------------------

<1> Bundesverfassungsgericht: Urteil vom 15. Dezember 1983 (Az. 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83).

Первые законы о защите персональных данных были приняты в 70-е годы прошлого века. В 1973 году такой закон принимается в Швеции, в 1974 году - в США, в 1978 году - одновременно в Австрии, Дании, Люксембурге, Норвегии, Франции и ФРГ. В 80-е годы аналогичные законодательные акты принимаются в Австралии, Канаде, Японии, а также в Великобритании, Голландии, Исландии и Финляндии. Другие страны, включая страны Восточной Европы, восприняли общую тенденцию и изменили свое законодательство уже в 90-е годы XX века <1>. Первая европейская Директива о защите персональных данных была принята только в 1995 году (Директива 95/46/EC). За ней последовала Директива 2002 года (Директива 2002/58/EC), специально посвященная обработке персональных данных, связанной с использованием информационных технологий. Наконец, 25 января 2012 года Европейская комиссия опубликовала проект нового общеевропейского регулирования в сфере защиты персональных данных, задача которого состоит в приведении действующих правил обработки персональных данных в соответствие с новыми технологиями, такими как Интернет, облачные вычисления и социальные сети. Проектом, в частности, предлагается ввести такие новые права субъекта персональных данных, как право на перенесение своих данных, а также право "быть забытым". Приходится признать, что первый российский закон в данной сфере - Федеральный закон от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных" - был принят с большим опозданием и является не только несовершенным, что признается многими специалистами и практиками, но и во многом неактуальным.

--------------------------------

<1> См.: Bennett C.J., Raab C.D. The Governance of Privacy. Ashgate, 2003. P. 98 - 102.

Конкурентное право. Первый в современной истории антимонопольный закон - закон "О предотвращении и подавлении объединений, направленных на ограничение торговли" (Act for the prevention and suppression of combinations formed in restraint of trade) - был принят Канадой в 1889 году. Однако родиной антимонопольного законодательства считаются США, где были приняты два закона, послужившие впоследствии моделью для законодательства большинства европейских стран: закон Шермана 1890 года (Sherman Act) и закон Клейтона 1914 года (Clayton Act). После Второй мировой войны антимонопольное законодательство по американской модели было введено в Германии и Японии. Его развитию в других странах препятствовала политика национализации, следствием которой стало появление государственных отраслевых монополий. В 1957 году нормы по защите конкуренции были приняты в рамках Римского договора, заложившего основу для Европейского экономического сообщества. Еще в 1975 году, по мнению профессора права университета Джорджа Вашингтона Уильяма Ковачича (William E. Kovacic), ничто не предвещало бурного и повсеместного развития законодательства по защите конкуренции: "Я сомневаюсь, что в 1975 году даже самые пылкие энтузиасты конкурентного права могли представить себе то, что станет известным в следующие десятилетия. Кто мог предвидеть в 1975 году, что к 2007 году Советский Союз распадется, Китай будет проводить масштабные рыночно ориентированные реформы, а Европейский союз будет включать в себя бывшие советские республики и государства, которые были когда-то известны на Западе как члены Варшавского договора? И кто мог ожидать в 1975 году, что к 2007 году большая часть государств в целях стимулирования экономического роста обратится к системам, основанным на рынке, или что число юрисдикций, в которых действует конкурентное право, превысит 100?" <1>.

--------------------------------

<1> Kovacic W.E. Competition Policy in the European Union and the United States: Convergence or Divergence? // Competition Policy in the EU. Fifty Years on from the Treaty of Rome / Ed. by Xavier Vives. Oxford University Press Inc., New York, 2009. P. 314.

Подчеркнем, что все перечисленные выше институты и (комплексные) отрасли права, хотя и сформировались в XX веке, но еще в доцифровую эпоху. При этом к информационным технологиям все указанные сферы правового регулирования адаптировались существенно лучше, чем право интеллектуальной собственности. Они более органично, хотя и не без проблем, вошли в цифровой век. Отметим также, что само их появление и дальнейшее развитие отражает развитие определенных ценностных ориентиров информационного общества. И именно по этой причине усиление правовой охраны объектов интеллектуальной собственности сопровождается все большим числом противоречий и конфликтов со смежными институтами и отраслями права.

Например, серьезно аргументировать введение в действующую парадигму права интеллектуальной собственности самостоятельных прав пользователя оказывается практически невозможно. Апелляция к правам пользователя неизбежно приводит к contradictio in terminus, так как действующая система норм и принципов препятствует любой иной перспективе рассмотрения помимо защиты прав автора и правообладателя, с одной стороны, и исполнения пользователем своих обязанностей, возложенных на него законом и (или) договором, - с другой.

Образование новых правовых институтов и связанной с ними системы правовых механизмов имеет гораздо большее значение, чем простой факт в истории развития права. Закрепление ценности на уровне правового принципа означает переход от ценности как чистого идеала, идеи к ценности как стандарту и требованию. Такой переход знаменует качественно иное отношение общества к конкретной ценности. Закрепление ценности в принципах и нормах специального закона, в свою очередь, означает реализацию ценности на уровне правил поведения. Из осознанного обществом стандарта ценность становится теперь моделью должного поведения, обретает конкретное правовое бытие. Практическое разрешение в судебной практике конфликта между нормами закона и закрепленными в конституции правами и принципами является крайне непростой задачей. Иначе обстоит дело с конфликтом норм-принципов, каждая из которых закреплена на уровне закона. Именно такой конфликт законодательных норм, реализующих различные конституционные принципы, делает неизбежным вопрос о достижении разумного баланса интересов.

Ценности права интеллектуальной собственности противостоят не обществу (поскольку право обладает действенным иммунитетом против любых революционных изменений в угоду интересам какой-либо группы лиц, пусть и широкой) и не конституции (так как оно основано на ее нормах), а складывающейся новой межотраслевой системе принципов, в рамках которой ценности, которые отстаивает право интеллектуальной собственности, занимают уже иное место и не могут быть реализованы в ущерб иным ценностям. Проблема соотношения ценностей находит свое выражение в постановке вопроса о необходимости установления баланса интересов различных субъектов, вовлеченных в процесс создания, распространения и использования результатов интеллектуальной деятельности.

Патернализм государства в отношении правообладателей до настоящего времени в целом основан на идеологии и риторике того времени, когда право интеллектуальной собственности только сформировалось и вполне удовлетворяло общество, решая определенные задачи. С другой стороны, привычная риторика претерпевает видоизменения. Противники и сторонники усиления правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности в цифровую эпоху используют зачастую одинаковые тезисы, но делают из них прямо противоположные выводы. В определенном смысле можно сказать, что за последнее столетие в праве интеллектуальной собственности мало что изменилось: оно защищает те же ценности, которые защищало и раньше. Но изменилась экономическая ситуация, и изменилась система ценностей в обществе. Ценности, которые защищает право интеллектуальной собственности, не исчезли и не стали менее значимыми, но с точки зрения общества они встроены в иную систему, изменилось их соотношение с другими, не менее важными ценностями, касающимися конкуренции, защиты права на информацию и доступ к культурным ценностям, защиты потребителей и частной жизни.

В отличие от других наук, где изменения в научной картине мира связаны прежде всего с собственной активностью ученых при относительной неизменности данного (меняются условия проведения эксперимента, совершенствуется оборудование, появляются новые средства измерения и т.п.), правовая картина мира находится в непрерывном процессе адаптации к изменениям внешней среды. Поэтому, если Кун отводит фактам важную, но вторичную роль в научных революциях, преобразования социальной жизни, напротив, оказывают непосредственное влияние на формирование и изменение парадигмы регулирования.

Чем сильнее расхождение между объективной структурой социальных отношений и их правовым образом, тем очевиднее становится конфликт. Как если бы ученый пользовался все тем же инструментом, воспроизводил все тот же опыт, но при этом изменился сам объект опыта. Сходная проблема сегодня актуальна и для экономики как науки (в отличие от хозяйственной жизни как сферы общественных отношений). Поэтому неудивительно, что развитие информационных технологий, наступление цифровой эпохи и связанные с этим трансформации общественного сознания и общественных отношений можно считать основной причиной кризиса права интеллектуальной собственности.

Если гражданское право регулирует коммерческую деятельность, то расширение предметной сферы права интеллектуальной собственности не может означать ничего иного, кроме коммерциализации нематериальной (духовной, интеллектуальной) сферы жизни общества, т.е., говоря современным языком, сферы информации и знания. Поскольку информации становится по-настоящему много, поскольку ее производителем становится не только интеллектуальная элита, но и любители, сами пользователи, то из узкой и специальной сферы коммерческого оборота информация трансформируется в "информационный поток", который становится неотъемлемой частью современного коммуникационного процесса. Не информация как какие-то определенные данные, а именно информационный поток является сегодня общественным благом. И поскольку существование информационного потока не фантазия, а факт нашей жизни, вопрос о том, кто же владеет информацией, все чаще перерастает в дискуссию об общественном достоянии. Для человека цифровой эпохи свобода означает уже не только свободу выражать свое мнение, а также не только свободу получать знания, т.е. иметь доступ к информации, но и свободу творить, которая подразумевает право на переработку и преобразование полученной информации.

Симптомом неудовлетворительной ситуации в сфере регулирования интеллектуальной собственности является также все более настоятельное обращение к экономике. Дело в том, что для права как аутопойетической системы, существовать означает то же самое, что быть автономным, сохранять способность к самовоспроизводству <1>. Отсюда, в частности, вытекает потребность в размежевании с моралью, экономикой, политикой и любыми другими системами, с которыми право коммуницирует, но остается при этом независимым. Апелляция к экономическим данным и выводам не только в судебной практике, но и в теории в этом смысле является симптомом кризиса.

--------------------------------

<1> Всестороннему обоснованию данного тезиса посвящена книга "Фабрика права" французского социолога Бруно Латура (Bruno Latour). См.: Latour B. La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil La, 2002.

Подчеркнем, что сами по себе ни ценностные, ни структурные преобразования не свидетельствуют о кризисе, они являются лишь его симптомами. Основным критерием для обоснованной констатации кризиса в сфере права может служить только существенное снижение регуляторной силы законодательных норм. И именно это мы сегодня наблюдаем в отношении права интеллектуальной собственности.

Если говорить об общих тенденциях развития права интеллектуальной собственности, то таковыми как в России, так и за рубежом являются расширение предметной области защиты, с одной стороны, и умножение и усиление санкций и мер защиты - с другой. Принятие столь жесткого политического курса обусловлено в первую очередь экспоненциальным ростом нелегального оборота продуктов интеллектуального труда, ставшим возможным благодаря развитию информационных технологий, которые не только существенно удешевили процесс копирования, но и сделали его во многих случаях практически бесконтрольным. Рынок продуктов интеллектуального труда по темпам роста в несколько раз опережает рынок материального производства товаров. Соответственно, возрастает и потребность в правовом регулировании сферы интеллектуального производства.

Следует назвать и другие причины практической необходимости обеспечения исключительных прав. Повышение уровня правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности рассматривается как необходимое условие, обеспечивающее рост национальных наукоемких отраслей. Считается, что несовершенная охрана интеллектуальных прав препятствует притоку иностранных инвестиций. Кроме того, интеллектуальная собственность приобретает все большее значение в сфере международного сотрудничества. Состоявшееся недавно присоединение Российской Федерации к ВТО обусловило внесение ряда поправок в часть 4 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях приведения в соответствие национального законодательства с требованиями Соглашения по торговым аспектам интеллектуальной собственности (TRIPS). Соглашение о партнерстве и сотрудничестве с ЕС (1997) также предусматривает достижение должного уровня эффективной охраны и обеспечения реализации прав интеллектуальной собственности (ст. 54).

И все же приходится признать, что шаги, предпринятые до настоящего времени в целях совершенствования регулирования объектов исключительных прав, включая принятие части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, достигают намеченной цели лишь частично.

Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Напомним, что помимо гарантий, предоставляемых правообладателям, интеллектуальные права имеют и обратную сторону - монополизацию информационных ресурсов, которая может стать негативным фактором для развития экономики. Сложная система регистрации и правовая поддержка интеллектуального капитала компании требуют значительных вложений, что неизбежно приводит к повышению стоимости продукции.

Далее следует вопрос о том, возможно ли исключительно правовыми методами обеспечить защиту интеллектуальной собственности? Сам факт введения в законодательство технических средств защиты показывает, что право не вполне справляется со своими задачами. Более того, практика показывает низкую эффективность не только правовых механизмов, но и тех же технических средств защиты, поскольку последние не отвечают современной ситуации на рынке информационных технологий, которая формирует пользовательский спрос на цифровую информацию, свободно копируемую и переносимую на различные технические устройства.

Не менее остро стоит вопрос о соответствии действующего права интеллектуальной собственности тем первоначальным идеям, которые были заложены в его основу в период формирования. Как, например, соотносится с базовым требованием, касающимся оригинальности и творческого вклада, включение в состав объектов интеллектуальной собственности наименования места происхождения товара или дополнение перечня смежных прав правами изготовителя фонограммы и организации эфирного или кабельного вещания? Расширение сферы действия права интеллектуальной собственности в определенной степени можно объяснить, исходя из трудовой концепции авторского права, принятой в англосаксонской правовой системе. Однако проблема все же остается.

Следовательно, в качестве предварительного вывода можно сказать, что в основе права интеллектуальной собственности лежат не правовая логика и не идеалы справедливости, а логика экономическая. Сам по себе данный вывод не стоит рассматривать как оценочный, поскольку право всегда в той или иной степени отражает экономическую ситуацию. Проблема заключается в том, соответствует ли действующее регулирование новым, изменившимся условиям - информационной экономике и сетевому обществу?

Стоит упомянуть также несоответствие действующей системы регулирования в праве интеллектуальной собственности основным тенденциям в развитии права в целом. Например, применение в сфере интеллектуальной собственности так называемого "мягкого права" начинает набирать силу только в последние годы. Так, в Европе в 2011 году было заключено добровольное соглашение между рядом интернет-провайдеров и правообладателями, касающееся борьбы с контрафактными товарами <1>. Далеко не праздным является также вопрос о соотношении права интеллектуальной собственности с конституционными свободами (свободой слова, самовыражения, предпринимательской деятельности, правом доступа к культурному наследию).

--------------------------------

<1> Текст соглашения размещен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/ipren-forcement/docs/memorandum_04052011_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

Все вышесказанное подводит нас к выводу о том, что право интеллектуальной собственности ожидают большие перемены. Изменения в правовом регулировании всегда связаны с некоторым риском, однако степень риска увеличивается вместе со степенью отдаления правовых норм от реальных потребностей общества. В самой природе права заложены одновременно и здоровый консерватизм, который обеспечивает предсказуемость правил, которые должны соблюдаться, и адаптивность, которая позволяет праву, хотя и с задержкой, но все же изменять им же самим установленные правила. А.Г. Карапетов в своей недавно опубликованной работе "Экономические основания принципа свободы договора" выделяет два способа, с помощью которых осуществляются правовые реформы. Наиболее распространенной является модель "вызов - ответ", описанная А. Тойнби, но право способно не только пассивно реагировать на социальные изменения, но и стимулировать их развитие или даже возникновение <1>. Как отмечает американский философ-прагматист Джон Дьюи (John Dewey) в своей известной статье 1924 года "Логический метод и право": "Неумение признать, что общие правовые нормы и принципы являются рабочими гипотезами, которые нуждаются в постоянной проверке того, как они применяются к конкретным ситуациям, объясняет кажущийся парадоксальным факт, что лозунги либерализма, которые относятся к одному периоду, в последующий период часто становятся оплотом реакции" <2>. Эффективные и безопасные социальные реформы, по мнению философа, несовместимы с "канонизацией" принципов, которые сами вырабатывались на основе опыта, в ответ на конкретные обстоятельства, из чего следует, что в право необходимо внедрять "более экспериментальную и гибкую логику" <3>. Согласимся с выводом, который сделали в своем исследовании А.В. Дмитриева и Д.А. Савельев: "С массовым использованием цифровых и интернет-технологий произошли столь существенные изменения в общественных отношениях по поводу обращения интеллектуальных продуктов, что они должны порождать адекватные изменения в праве. В данном случае государство должно выступить арбитром и определить, чьи и в какой степени интересы следует защищать, чтобы способствовать экономическому росту и общественному развитию" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Карапетов А.Г Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. N 3. С. 71.

<2> Dewey J. Logical Method and Law // The Essential Dewey: Pragmatism, education, democracy. Vol. 1 / Ed. by John Dewey, Larry Hickman, Thomas M. Alexander. Indiana University Press, 1998. P. 361.

<3> Dewey J. Logical Method and Law // The Essential Dewey: Pragmatism, education, democracy. Volume 1 / Ed. by John Dewey, Larry Hickman, Thomas M. Alexander. Indiana University Press, 1998. P. 361.

<4> Дмитриева А.В., Савельев Д.А. Российское законодательство и баланс интересов правообладателей, пользователей и провайдеров в цифровую эпоху. СПб.: ИПП ЕУ СПб., 2011. С. 23.

Важно подчеркнуть, что перечисленные неясности и противоречия касаются не частных норм и положений, а фундаментальных принципов права интеллектуальной собственности. Речь идет, следовательно, о назревшей необходимости в переосмыслении действующей парадигмы регулирования.