§ 3. Свободное воспроизведение в личных целях:

старое понятие и новые проблемы

Знаете, господа, какой бы святой ни была собственность,

у нее все же есть границы. Я вам скажу одну очевидную вещь:

нельзя владеть домом так же, как владеют рудником, лесом,

так же, как владеют морским побережьем, рекой или полем.

Собственность - здесь присутствуют юристы, которые

меня понимают, - ограничена в зависимости от того,

большее или меньшее значение для общих интересов имеет

ее объект. Так вот, литературная собственность более,

чем какая-либо иная собственность, имеет отношение

к общим интересам; она также должна быть

обременена ограничениями.

Виктор Гюго <1>

--------------------------------

<1> Hugo V. Depuis l'exil: 1876 - 1885 // Hugo V. OEuvres completes. Paris: Hetzel, 1889. T. 4. P. 112.

История вопроса

Случаи свободного использования произведений без необходимости получать согласие автора и без выплаты автору вознаграждения устанавливают границы "монополии" автора на произведение. В определенном смысле речь идет о признании приоритета прав пользователя над правами автора, что имеет непосредственное отношение к установлению баланса интересов между данными субъектами права.

В России норма о свободном воспроизведении в личных целях впервые была закреплена в Законе об авторском праве от 20 марта 1911 года, которым были внесены изменения и дополнения в различные законодательные акты (законы гражданские, Устав гражданского судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства), а также утверждено новое Положение об авторском праве. Статья 3 Закона содержала следующее положение: "Не считается нарушением авторского права пользование чужим произведением для создания нового произведения, существенно от него отличающегося, а равно снятие копий с чужого произведения исключительно для личного употребления и без помещения притом в копиях художественного произведения подписи или монограммы автора подлинника" <1>. Копия произведения, выпущенного в свет, сделанная без цели последующей продажи, а для личного употребления, как полагала редакционная комиссия, не может нанести вреда ни имущественным, ни тем более "нравственным" интересам автора. В Объяснительной записке Министерства юстиции специально разъяснялся вопрос об отсутствии необходимости ограничивать число копий, поскольку достаточной защитой прав автора служит ограничение использования таких копий личными целями.

--------------------------------

<1> Пиленко А. Новый Закон об авторском праве (текст Закона, сопоставление с прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). СПб., 1911. С. 14, 15.

Хотя копирование произведений в личных целях уже в то время вызывало споры, появление данной нормы в Положении об авторском праве нельзя считать случайным. Здесь следует учитывать как то, что работа над Законом велась почти 18 лет, так и тот факт, что российский Закон был разработан с учетом европейского законодательства, и прежде всего германского <1>.

--------------------------------

<1> Германия была первой страной, закрепившей право пользователя копировать произведение в личных целях. Часть 2 ст. 15 Закона об авторском праве на литературные и музыкальные произведения 1901 года допускает копирование для личного использования при условии, что такое копирование не преследует в качестве цели извлечение прибыли. См.: § 15 Abs. 2 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG) vom 19.06.1901 (RGBI. S. 227).

По вопросу свободного копирования в личных целях между дореволюционным, советским, а затем и российским законодательством наблюдается очевидная преемственность. Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 года "Об основах авторского права" содержало норму, разрешающую "снятие копии с чужого произведения исключительно для личных целей и без помещения при этом на копии художественного или фотографического произведения подписи или монограммы" (подп. "о" п. 4). В Гражданский кодекс РСФСР 1964 года была включена специальная ст. 493 "Использование произведения для удовлетворения личных потребностей", в соответствии с которой допускалось без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения воспроизведение или иное использование чужого выпущенного в свет произведения для удовлетворения личных потребностей.

Вопрос о законности и свободного копирования для личных нужд долгое время просто не возникал, поскольку частная жизнь индивида полагалась самими собой разумеющимися границами, внутри которых авторское право уже не действует. Оба права - право автора и право на частную жизнь - являются конституционными и закреплены в основных законах большинства государств. Обеспечение их одновременного соблюдения правовыми средствами является непростой задачей, поскольку взвешивать и учитывать приходится не только гуманитарное измерение (собственно "общественные блага"), но и технологические достижения, в зависимости от которых оказывается работоспособность избранных правовых механизмов.

"Современный подход", или Необходимая корреляция

между свободным воспроизведением в личных целях и

вознаграждением авторов

Новый этап в развитии проблемы был обусловлен началом массового производства в начале 50-х годов XX века первых магнитофонов <1>. В те же годы начинают разворачиваться дискуссии о пределах использования произведения в личных целях. Одним из основных аргументов сторонников ограничения "частных копий" стала отсылка к тому факту, что первоначально исключение было рассчитано на определенные возможности пользователя переписать или перепечатать один либо несколько экземпляров произведения. Соответственно, потенциально неограниченное копирование изменило ситуацию в целом и потребовало законодательного вмешательства.

--------------------------------

<1> См.: Runge K. Rechtsfragen um das Magnetophon // GRUR. 1951. N 5. S. 234 - 236.

Действительно, в доинформационную эпоху копирование было единичным и не влекло за собой последующего распространения. Информационные технологии резко изменили ситуацию: появление массовых и дешевых способов копирования способствует размыванию границы между частным и публичным. Именно это обусловило актуальность вопросов о контроле над частным использованием и о вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

В последние десятилетия вопрос о свободе "копирования в личных целях" становится все больше связан с темой вознаграждения авторов, которое собирают общества по коллективному управлению правами с производителей оборудования и материальных носителей.

Как и само исключение о копировании для использования в личных целях, плата за такое копирование в форме "справедливого вознаграждения" была впервые введена в Германии в 1965 году Законом об авторском праве и смежных правах <1>. Плата взималась с производителей звуко- и видеозаписывающего оборудования и не распространялась на чистые носители. Дело в том, что судебный комитет при парламенте Германии, который готовил обоснование поправок, отказался распространять оплату на чистые носители (в те годы - магнитофонные ленты) из-за невозможности разграничить использование последних для записи голоса их обладателя или для записи охраняемых произведений.

--------------------------------

<1> Gesetz Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. § 53(5) (1965 BGBI. I 1273).

Немецкая система 1965 года стала моделью для законодательства большинства стран континентальной Европы. Аналогичная система, если следовать хронологическому порядку, была введена в 1980 году в Австрии, в 1984 - в Финляндии, в 1985 - во Франции, в 1992 - в Голландии, Испании, Дании и Италии, в 1994 - в Бельгии и Греции, в 1998 - в Португалии, в 1999 году - в Швеции. На Мальте и в Люксембурге действует исключение для копирования в личных целях, но до сих пор не введена система вознаграждения для правообладателей. В Великобритании, Ирландии и на Кипре нет ни исключения для "частного копирования", ни, соответственно, и системы вознаграждения.

В США исключение для записи фонограмм для личных нужд является частью доктрины "справедливого использования" (fair use) и было введено Законом о домашних звукозаписях (Audio Home Recording Act) 1992 года в отношении цифровых записей музыки, вознаграждение за воспроизведение которых уплачивается со стоимости оборудования (параграфы 1008 и 1003 раздела 17 Кодекса США). Прецедентное право предоставляет широкие возможности для судебной интерпретации, поэтому не удивительно, что все попытки использовать нормы и доктрину "справедливого использования" для легализации скачиваний музыкальных произведений посредством пиринговых сетей оказались безуспешными.

Несмотря на широкое распространение практики сбора вознаграждения с производителей оборудования и носителей информации, целый ряд проблем остаются нерешенными. Особенно очевидно их наличие на европейском пространстве.

На общеевропейском уровне вознаграждение за копирование в личных целях было введено Директивой Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года 2001/29/EC о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе. К вопросу о частном копировании Директива подошла крайне гибко: на усмотрение стран-участников были оставлены как само введение исключения для частного копирования, так и, в случае положительного решения, выбор системы вознаграждения правообладателей. Несмотря на расплывчатые формулировки, за которые Директиву неоднократно критиковали <1>, установленные ею правила обязательны для имплементации в национальное законодательство стран Европейского союза и уже поэтому заслуживают анализа.

--------------------------------

<1> См., например: Hugenholtz P.B. Why the Copyright Directive is unimportant, and possibly invalid // European intellectual property review. Vol. 11. 2000. P. 499 - 505.

Подпункт "б" п. 2 ст. 5 Директивы предусматривает возможность введения исключения или ограничения в отношении "воспроизведения на любом носителе, сделанного физическим лицом для личного использования и для целей, которые не являются коммерческими ни непосредственно, ни косвенно, при условии что правообладатели получают справедливую компенсацию, учитывающую применение или неприменение технических мер защиты, на которые ссылается статья 6, к произведению или соответствующему предмету" <1>. Как следует из формулировки, Директива устанавливает конкретное ограничение только в отношении субъекта, которым должно быть физическое лицо, и целей воспроизведения. Формат воспроизведения может быть любым, что подразумевает распространение исключения на электронную форму произведения. С введением ограничения для частного копирования, согласно Директиве, коррелирует обязательная компенсация <2> правообладателям, размер которой должен быть "справедливым". Дополнительным требованием для расчета компенсации является учет применения технических средств защиты.

--------------------------------

<1> Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society // Official Journal L 167, 22.06.2001. P. 0010 - 0019.

<2> Тот факт, что Директива использует понятие "компенсация", а не понятие "вознаграждение", является знаменательным, поскольку определяет важную точку в изменении общего подхода к ограничениям авторских прав.

Наконец, необходимо иметь в виду, что, как и другие ограничения авторского права, исключение, касающееся воспроизведения в личных целях, может быть введено только для определенных особых случаев, которые не противоречат нормальному использованию произведения и не наносят необоснованного ущерба законным интересам правообладателя (п. 5 ст. 5 Директивы). Последнее условие воспроизводит почти буквально так называемый "трехступенчатый тест", введенный Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений. Государства, присоединившиеся к Конвенции <1>, могут в своих законодательствах предусматривать ограничения исключительного права, касающиеся правомочия воспроизведения, при соблюдении трех условий: (1) исключения должны касаться только определенных и особых случаев; (2) исключения не должны наносить ущерба нормальному использованию произведения; (3) исключения не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора. Приведенные правила распространяются на любые исключения и, естественно, на частное копирование <2>.

--------------------------------

<1> СССР подписал Бернскую конвенцию в 1973 году. Позже других, только в 1988 году, присоединились к Конвенции США.

<2> Трехступенчатый тест был включен в Бернскую конвенцию (п. 2 ст. 9) стокгольмскими поправками 1967 года.

Следует подчеркнуть, что до середины 60-х годов XX века международное законодательство в области авторского права определяло лишь цели (например, в научных целях и в целях образования) и объем свободного использования произведений, но представления о том, что в отношении ограничений нужно вводить какие-либо дополнительные условия (т.е. ограничения ограничений), еще не было. Точно так же как не было и идеи о том, что за любое ограничение правообладатель должен получать возмещение соответствующего размера.

В этом смысле особый интерес представляют собственные комментарии разработчиков поправок. Одно из рассуждений целесообразно привести полностью: "Если оказывается, что воспроизведение входит в конфликт с нормальным использованием произведения, то такое воспроизведение никогда не может быть разрешено. Если оказывается, что воспроизведение не входит в противоречие с нормальным использованием произведения, следующим шагом является рассмотрение того, наносит ли оно необоснованный вред законным интересам автора. И только в том случае, если этого не происходит, в некоторых особых случаях можно ввести принудительную лицензию или предоставить в бесплатное пользование. Практическим примером может служить фотокопирование для различных целей. Если оно состоит в производстве большого числа копий, то его нельзя разрешить, поскольку оно входит в противоречие с нормальным использованием произведения. Если речь идет об использовании достаточно большого числа копий на промышленных предприятиях, то оно (копирование) может и не наносить ущерба законным интересам автора при условии, что в соответствии с национальным законодательством выплачивается справедливое вознаграждение. Если же делается небольшое число копий, то может быть разрешено бесплатное фотокопирование, в особенности если речь идет об использовании в личных или научных целях" <1>. Как следует из приведенного комментария, копирование, даже в больших масштабах, не всегда противоречит законным интересам автора. Точно так же не существует и жесткой связи между введением исключения и выплатой автору справедливого вознаграждения.

--------------------------------

<1> Report on the Work of Main Committee I (Substantive Provisions of the Berne Convention: Articles 1 to 20) // Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm, June 11 - July 14, 1967. Geneva, WIPO, 1971. Vol. II. P. 1145 - 1146.

Вопрос о вознаграждении касается не только свободного воспроизведения в личных целях, но и всех других исключений в отношении исключительных прав в сфере авторского права. Если следовать тексту Бернской конвенции буквально, то сам факт признания того или иного исключения из авторского права означает, что такое исключение не причиняет ущерба законным интересам автора, а значит, и не требует денежного возмещения. Данную интерпретацию положений ст. 9 Бернской конвенции активно отстаивают представители библиотечных союзов и ассоциаций <1>. Что касается воспроизведения в личных целях, то только в Директиве ЕС от 22 мая 2001 года N 2001/29/EC о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе впервые закрепляется прямая и однозначная связь между исключением и выплатой компенсации.

--------------------------------

<1> В качестве примера можно привести позицию Международной федерации библиотечных ассоциаций и учреждений (International Federation of Library Associations and Institutions, сокращенно IFLA). С документом на англ. языке "Ограничения и исключения в авторском праве и смежных правах в цифровой среде: точка зрения международной библиотеки" можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.ifla.org/en/publications/limitations-and-exceptions-to-copyright-and-neighbouring-rights-in-the-digital-environm (дата обращения: 10.12.2012).

Спорным является также вопрос о выделении именно трех условий в отношении вводимых исключений, т.е. трехэтапность бернского теста. Так, с точки зрения Всемирной организации интеллектуальной собственности, таких условий существует только два (соблюдение законных интересов автора и соответствие нормальному использованию произведения), тогда как "отдельные особые случаи" не составляют какого-либо самостоятельного требования или условия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Guide to the Berne convention for the protection of literary and artistic works (Paris act, 1971). Geneva, WIPO, 1978. P. 55.

В дальнейшем трехэтапный тест нашел отражение в основных международных актах в области авторского права: в Соглашении ВТО о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ст. 17, п. 2 ст. 26, ст. 30), а также в Договоре ВОИС об авторском праве (ст. 10) и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (п. 2 ст. 16).

В российский Закон трехступенчатый тест инкорпорирован только в 2010 году поправками в п. 5 ст. 1229 части четвертой Гражданского кодекса РФ <1>.

--------------------------------

<1> Федеральным законом от 4 октября 2010 г. N 259-ФЗ "О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" в п. 5 ст. 1229 включен абзац, буквально повторяющий текст Бернской конвенции: "Ограничения исключительных прав на произведения науки, литературы или искусства либо на объекты смежных прав устанавливаются в определенных особых случаях при условии, что такие ограничения не противоречат обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей".

Пересматривая свои первоначальные позиции, уже в 2006 году Европейская комиссия выразила беспокойство относительно того, что возмещение правообладателям, которое уплачивается с оборудования и носителей, не учитывает в должной мере влияние новых технологий и в особенности "управление цифровыми правами" (digital rights management), которое представляет собой альтернативный способ компенсации. В национальных системах компенсации были отмечены такие недостатки, как отсутствие прозрачности в отношении применении платы, ее сбора и последующего распределения, а также существенные различия в системах компенсации, используемых в европейских странах. Кроме того, Европейская комиссия фактически признала, что неопределенность положений Директивы была вызвана не только соображениями правового характера (необходимостью предварительно "протестировать" на практике новый правовой инструмент), но также уверенностью, что технически средства защиты позволят со временем отказаться от взимания платежа за частное копирование <1>.

--------------------------------

<1> Как указывается в дорожной карте: "В 2001 году, когда принималась Директива, большего согласия/гармонизации достичь было невозможно. Поэтому в 2001 году было решено положиться на рыночные механизмы, а также на возможность выбора, которая была предоставлена странам-членам, и что со временем технологии по цифровому управлению правами станут применяться намного шире и сборы за авторское право постепенно будут упразднены". См.: Recommendation from the Commission - Fair compensation for private copying: copyright levies reform. 2006/MARKT/008. Документ доступен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/roadmap_82_83_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

Для решения обозначенных проблем Европейская комиссия указала на необходимость внесения поправки в п. 2 ст. 5 Директивы ЕС N 2001/29/EC и разработки Рекомендаций, что позволит обеспечить единообразие применение соответствующих норм. Поставленные задачи, однако, до настоящего времени не реализованы, а последние исследования, которые проводились в 2008 году <1>, свидетельствуют о том, что практически все проблемы с частным копированием остаются по-прежнему актуальными.

--------------------------------

<1> См.: Background document. "Fair compensation for acts of private copying". Brussels, 14.02.2008. Документ доступен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/background_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

Что касается судебной практики, необходимо упомянуть решение, которое было принято Судом справедливости Европейского союза в октябре 2010 года по делу Padawan v. SGAE <1>. В 2007 году испанский суд принял решение в пользу SGAE, испанского общества по коллективному управлению правами авторов и издателей, и обязал компанию Padawan, которая производит такое оборудование, как сидиромы, дивидиромы и MP3-плееры для профессионального и коммерческого использования, выплатить истцу сбор за использование в личных целях в соответствии со ст. 25 Закона Испании об интеллектуальной собственности. Компания Padawan, полагая, что вынесенное решение противоречит Директиве Европейского парламента и Совета Европейского союза 2001/29/EC "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе" в части компенсационного сбора с носителей, предназначенных для коммерческого использования, подала апелляцию в суд Барселоны, который, в свою очередь, обратился с преюдициальным запросом (preliminary ruling) в Европейский суд справедливости. Согласно постановлению Суда справедливости, понятие "справедливая компенсация" должно единообразно истолковываться в странах - членах ЕС и компенсация должна рассчитываться с учетом такого критерия, как ущерб, причиненный копированием в личных целях авторам охраняемых произведений. Таким образом, сборы не должны применяться к оборудованию, устройствам и носителям, которые недоступны физическим лицам и не используются для частного копирования <2>.

--------------------------------

<1> Judgment of the Court (Third Chamber) of 21 October 2010. Padawan SL v. Sociedad General de Autores y Editores de (SGAE). Case C-467/08. European Court reports, 2010. P. I-10055.

<2> Более подробная аргументация по делу Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) v. Padawan S.L. была изложена в заключении (opinion) генерального адвоката Верики Трсченьяк (Verica Trstenjak). С документом можно ознакомиться по электронному адресу: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008C0467:EN:HTML (дата обращения: 10.12.2012).

Одним из наиболее часто обсуждаемых сегодня вопросов является соотношение между "частным копированием" и техническими средствами защиты. В отношении одного и того же произведения могут совмещаться одновременно три вида защиты: авторско-правовая, защита с использованием технических средств, а также правовая защита использованного технического средства. В случае когда мы имеем дело со свободным воспроизведением в личных целях, встает вопрос о конкуренции и, соответственно, о правовом статусе, с одной стороны, технических средств защиты и, с другой стороны, исключений, ограничивающих исключительное право. Можно ли считать законным использование правообладателем технических средств защиты, если последние лишают пользователя возможности скопировать произведение в личных целях?

Показательным примером может служить так называемое дело Mulholland Drive, которое рассматривалось во Франции в 2004 - 2008 годах. Пользователь, купивший DVD с фильмом Mulholland Drive, хотел сделать копию с диска, чтобы показать фильм своим родителям, но не смог, поскольку этому мешали технические средства защиты. Федеральный союз потребителей (l'Union des consommateurs) поддержал Стефана П., и в парижский суд в 2005 году был подан совместный иск. Ответчиками выступили Universal Picture Video France, Studio Canal Image и другие крупные компании. Предметом иска было не только нарушение права на свободное воспроизведение в личных целях, но также право потребителя получать полную информацию о том, как именно он может или не может использовать купленный продукт. В данном случае Стефан П. не знал, что купленный им DVD нельзя копировать, что является нарушением статьи L 111-1 Кодекса защиты прав потребителя (Code de la consommation). Судебное дело прошло все три судебные инстанции.

Судом первой инстанции в иске было отказано на том основании, что копия произведения не соответствует нормальному его использованию и может препятствовать возмещению расходов на создание фильма.

Апелляционная инстанция посчитала, что сборы за чистые носители устанавливают баланс между исключительным правом авторов и исключениями из этого права, которые устанавливает закон. Следовательно, право воспроизведения в личных целях посредством записи на чистую видеокассету не противоречит закону. Было также установлено, что копирование с одного носителя на другой не нарушает трехэтапный тест, введенный Бернской конвенцией. Первое условие можно считать соблюденным, так как случай с DVD, по мнению суда, является особым. Второе условие соблюдено, так как копирование фильма в целях просмотра в кругу семьи нельзя рассматривать как препятствие для нормальной эксплуатации DVD. Наконец, просмотр копии фильма в кругу семьи не наносит ущерба правообладателям, а значит, исполнено также и третье условие, установленное Конвенцией. В числе прочего суд запретил обществам Films Alain Sarde и Studio Canal использовать технические средства защиты, несовместимые с исключением, касающимся копирования в личных целях <1>.

--------------------------------

<1> Cour d'appel de Paris chambre, section Bdu 22 avril 2005, UFC Que Choisir / Universal Pictures Video France et autres.

Кассационный суд отменил решение апелляции на том основании, что тезис суда о том, что копия не наносит ущерба нормальному использованию произведения, был принят без учета тех рисков, которым подвергаются права автора в новой цифровой среде. Суд также указал на экономическое значение использования произведения в форме DVD, которое включает в себя возмещение затрат на производство фильма. Дело было направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции <1>.

--------------------------------

<1> 05-15.824, 05-16.002 N 549 du 282006 Cour de cassation -chambre civile.

При новом рассмотрении апелляционный суд Парижа отказал в удовлетворении иска по формальному основанию. Предшествующие судебные решения указывали, что копирование в личных целях является не правом, а только исключением в отношении общего принципа, запрещающего полное или частичное воспроизведение охраняемого произведения без согласия автора. Подтверждая данный тезис, апелляционный суд пришел к выводу, что доводы, касающиеся невозможности сделать копию произведения в личных целях, могут быть приведены в защиту на иск о контрафакции, но не могут составлять предмет самостоятельного иска <1>.

--------------------------------

<1> Cour d'appel de Paris chambre, section Adu 4 avril 2007. UFC Que Choisir,/ Films Alain Sarde et autres.

Последнюю точку в деле Mulholland Drive поставило решение кассационного суда, принятое в 2008 году, которое полностью подтвердило решение апелляционной инстанции <1>.

--------------------------------

<1> Cour de cassation chambre civile 1. Audience publique du 19 juin 2008. Pourvoi N 07-14277. Universal Music Video France et autres / , UFC Que Choisir.

Сходную позицию французские суды заняли также и в другом деле. В 2006 году Федеральный союз потребителей и господин Кристоф Р. предъявили совместный иск к обществам Warner Music France и Fnac. Гражданин Франции Кристоф Р. приобрел CD с записями песен Ф. Коллинза, но не смог его слушать на своем портативном компьютере (ibook) системы "Макинтош". Попытки сделать копию также не увенчались успехом. Первая инстанция заняла сторону истцов и фактически в своем решении воспроизвела аргументы апелляционной инстанции в деле Стефана П. Кассационная и апелляционная инстанции отменили решение. Основным аргументом стала юридическая квалификация исключений из авторского права. Обе вышестоящие инстанции были солидарны в том, что исключение из права устанавливается законом и не может быть рассмотрено как самостоятельное право пользователя. Право на воспроизведение в личных целях, поскольку оно является несамостоятельным, может быть использовано для защиты от обвинений, но не может служить основным предметом иска <1>.

--------------------------------

<1> Cour de cassation chambre civile 27 novembre 2008. UFC Que Choisir / Fnac, Warner music France.

Как мы видим, складывается вполне единообразная судебная практика. С другой стороны, аргументация судов носит исключительно формальный характер, оставляет без внимания п. 4 ст. 6 Директивы ЕС N 2001/29/EC и так и не дает ответа на принципиальный вопрос о соотношении воспроизведения в личных целях с техническими средствами защиты.

Обратимся теперь к российскому законодательству. Ограничения в отношении свободного использования, установленные Законом РФ от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", были продиктованы как техническим прогрессом, так и общей тенденцией в регулировании права "копирования в личных целях", которая возобладала в европейских странах в 60-е годы XX века. Допущение воспроизведения правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях, введенное ст. 18 Закона, не распространялось на воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений, баз данных или существенных частей из них, программ для ЭВМ, а также на репродуцирование книг в полном объеме и нотных текстов. Одновременно ст. 26 Закона было введено вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи, которое должно было выплачиваться изготовителями оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения. Статья 26, однако, не устанавливала механизма уплаты вознаграждения, т.е. не указывала, как определяется перечень оборудования, размер и порядок сбора вознаграждения, кому оно уплачивается и как оно распределяется. В частности, не было указано, что вознаграждение собирается обществами по коллективному управлению авторскими и смежными правами, хотя именно этот элемент является общим для большинства действующих национальных систем по сбору платежей за частное копирование.

Так как отсутствовали прямые указания Закона, восполнить пробел в регулировании попытались посредством подзаконных нормативных актов. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 5 декабря 1998 года N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" <1>, с 1 февраля 1999 года выпуск для свободного обращения ввозимых на территорию Российской Федерации оборудования (за исключением профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях) и материальных носителей, используемых для воспроизведения в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения, осуществляется при условии выплаты импортерами этих товаров вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм. Возможно, Указ президента и мог бы быть реализован, но предусмотренные им постановления правительства, которые должны были утвердить перечень оборудования и материальных носителей, размер, порядок и условия выплаты вознаграждения, а также решить иные вопросы, так и не были приняты.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 49. Ст. 6016.

Ситуация изменилась после принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ, которая, в отличие от Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", содержит понятный механизм взимания вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245). Полномочиями на сбор вознаграждения наделалась аккредитованная для данной цели в соответствии со ст. 1244 организация по управлению правами на коллективной основе. Перечень оборудования и материальных носителей, размер и порядок сбора вознаграждения должно было утвердить Правительство Российской Федерации.

Однако и теперь процесс реализации законодательных норм натолкнулся на непредвиденные трудности. Первым было принято Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 года N 992 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" <1>. В соответствии с данным Постановлением была создана аккредитационная комиссия, на основании рекомендаций которой Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультура) должна принимать решение о государственной аккредитации соответствующей организации по управлению правами на коллективной основе в определенных законом сферах коллективного управления правами.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 114.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда Приказы Росохранкультуры (от 6 августа 2009 года N 136 и N 137) были признаны недействительными, а Росохранкультуру обязали повторно провести государственную аккредитацию <1>. Приказ Росохранкультуры N 167 по аккредитации в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях был издан 24 сентября 2010 года. В качестве организации по управлению правами на коллективной основе была аккредитована Общероссийская общественная организация "Российский союз правообладателей", которую возглавляет Н.С. Михалков.

--------------------------------

<1> См.: решение АС г. Москвы от 3 сентября 2010 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 года по делу N А40-137072/09-79-887.

Почти месяц спустя, 14 октября 2010 года, было принято Постановление Правительства РФ N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях", которым были утверждены сразу три положения: Положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате изготовителями оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения, Положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения, и Положение о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

Особого внимания заслуживает еще один документ, утвержденный тем же Постановлением Правительства РФ, - перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, с указанием размера средств, подлежащих уплате изготовителями таких оборудования и материальных носителей. Дело в том, что данный перечень отражает определенное понимание государственной властью как основного назначения используемых сегодня технических устройств, так и масштабов деятельности пользователей по свободному воспроизведению охраняемых произведений.

Приведем сначала некоторые данные по перечню оборудования, с которого взимается вознаграждение для авторов, в других странах. Платеж за свободное воспроизведение в личных целях установлен в 20 странах Европы. При этом во всех 20 странах он собирается с чистых носителей, однако не во всех распространяется также на оборудование (в числе таких стран Голландия, Дания, Литва, Португалия, Швеция). Перечень оборудования, с которого взимается платеж, различается, однако в большинстве случаев в него входят устройства, позволяющие скачивать, записывать и проигрывать музыку в различных форматах (CD-, MP3-, DVD-плееры, iPod и т.п.). Наиболее спорным остается вопрос о включении в данный список персональных компьютеров и сотовых телефонов. Последние пять лет данный вопрос обсуждается в Австрии, Бельгии, Испании, Италии, Норвегии, Швейцарии, Франции, Финляндии. Такие страны, как Великобритания, Дания, Ирландия, Португалия и Швеция, открыто выступают против подобного расширения перечня. Только четыре из 20 государств (в частности, Германия и Финляндия) ввели сбор с сотовых телефонов, однако он охватывает только те модели, которые проигрывают музыку в MP3 и других форматах. Интересно, что различается в Европе также и распределение сборов, причем не только в процентном отношении. На административные нужды обществ, ответственных за сбор вознаграждения, идет от 4 до 20% от полученных средств. При этом правообладатели практически во всех странах Европы обеспокоены непрозрачностью механизма распределения вознаграждения за частное копирование. Отметим, что собранные денежные средства идут не только правообладателям и на поддержание деятельности уполномоченных обществ. Так, во Франции авторам выплачивается только 75% от сумм, полученных за свободное воспроизведение в личных целях, остальные 25% идут на финансирование культуры. Часть суммы сборов расходуется на культуру также в Австрии, Италии, Испании и других европейских странах <1>. В США вопрос о вознаграждении до настоящего времени решается очень гибко. Вознаграждение не собирается ни с персональных компьютеров, ни с сотовых телефонов. Оно собирается только с чистых дисков, специально предназначенных для записи музыки, а также с цифровых магнитофонов, но только в том случае, если они не являются встроенными в компьютер.

--------------------------------

<1> Данные по Европе приведены по состоянию на 2010 год. Основные цифры взяты из Международного обзора права и практики частного копирования (International Survey on Private Copying Law & Practice) в редакции 2010 года, подготовленного организацией Stichting de Thuiskopie, уполномоченной на сбор и распределение вознаграждения за частное копирование в Голландии. Текст Обзора в электронной форме размещен на официальном сайте организации по электронному адресу: http://www.thuiskopie.nl/assets/cms/File/Digital_Survey2010_Webversion.pdf (дата обращения: 10.12.2012). Были использованы также данные из документов, представленных в рамках публичных слушаний и консультаций, которые были проведены Европейской комиссией в 2008 году. С документами можно ознакомиться по электронному адресу: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/levy_reform/index_en.htm (дата обращения: 10.12.2012).

С учетом приведенных данных включение в российский Перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, всех без исключения видов ЭВМ (персональных, профессиональных, ноутбуков и т.д.), а также всех видов телефонов (как сотовых, так и стационарных) не может не вызвать справедливых вопросов. Такой широкий Перечень не существует ни в одной стране мира. К сожалению, не опубликованы никакие документы и исследования, которые бы предоставили хотя бы краткое обоснование для каждой позиции, вошедшей в Перечень. Имея в виду первые шаги по внедрению нового механизма, полагаем, что результаты его внедрения будут крайне далеки от первоначальных ожиданий.

Свободное воспроизведение в личных целях и

новые технологии передачи данных: инициативы последних лет

Канада

В 1995 году Общество композиторов, авторов и издателей музыкальных произведений (Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada, или SOCAN) представило на рассмотрение Комиссии по авторскому праву Канады предложение о введении в отношении интернет-провайдеров специального тарифа. Предложение, получившее название "Тариф22" (Tariff22), предусматривало получение лицензии и выплату вознаграждения за предоставление публичного доступа к музыкальным произведениям с использованием сетей связи. Комиссия по авторскому праву отнеслась к предложению серьезно. Прежде всего, был поставлен вопрос о том, какая именно операторская деятельность подпадает под тариф. В итоге Комиссия пришла к тому же выводу, о котором говорится в Обращении интернет-компаний об ответственности за пользовательский контент, а именно что провайдеры интернет-услуг в большинстве случаев не несут ответственности за контент. Выяснение деталей продолжалось еще девять лет, и в конце концов вопрос был передан на рассмотрение сначала Федерального апелляционного суда, а затем Верховного суда Канады. В своем решении 2004 года Верховный суд поддержал позицию Комиссии по авторскому праву в том, что основная деятельность провайдеров услуг является пассивной и подпадает под исключение, касающееся простой передачи данных.

В 2007 году со своей инициативой выступила Канадская ассоциация композиторов-песенников (Songwriters Association of Canada, или SAC). Речь шла об установлении нового права - права на вознаграждение за музыкальный файлообмен в некоммерческих целях. Ассоциация признала, что не все пользователи используют интернет-связь для скачивания музыкальных файлов, поэтому было предложено наделить пользователей одновременно специальным правом и обязанностью по выплате вознаграждения. При этом только уплата сбора освобождает пользователя от ответственности за участие в файлообмене. Точно так же авторы в рамках такой системы вправе отказаться от получения вознаграждения. С другой стороны, согласие авторов на получение вознаграждения автоматически лишает их права преследовать пользователей пиринговых сетей.

В 2008 году с инициативой выступила сразу целая группа ассоциаций, включая Ассоциацию кино и телевизионной продукции, Канадский союз артистов кино, телевидения и радио, Гильдию кинорежиссеров Канады и Гильдию писателей Канады <1>. Суть их предложения заключается в установлении нового обязательного сбора с провайдеров интернет-услуг в размере 2,5% от прибыли.

--------------------------------

<1> Canadian Film and Television Production Association, the Alliance of Canadian Cinema, Television and Radio Artists (ACTRA), the Directors Guild of Canada, Writers Guild of Canada.

Промежуточный итог в отношении выдвинутых предложений подводит правительственный законопроект 2010 года о внесении изменений в Закон об авторском праве <1>. Министр культурного наследия Канады Джеймас Мор выразил позицию правительства в следующих словах: "Избранный подход заключается в равном уважении как к правам авторов, так и к интересам пользователей в условиях современного рынка. Мы делаем все, чтобы обеспечить Канаде достойное место в цифровой экономике, чтобы она была процветающей и конкурентоспособной страной... Что касается режима воспроизведения для личных целей, то он используется только в отношении компактных дисков. Вместе с изменением технологий сборы перестали быть эффективным механизмом компенсации авторам за возможную кражу их произведений. По этой причине наше правительство не включило в законопроект расширение данного режима на iPod и другие устройства. Вместо этого мы ввели строгие меры по борьбе с любыми формами пиратства, чтобы авторы могли получать справедливое вознаграждение через рыночные механизмы" <2>.

--------------------------------

<1> Copyright Bill C-32.

<2> С текстом письма в формате GIF можно ознакомиться по электронному адресу: http://www.digitalcopyright.ca/documents/min.moore-10-08-25.gif (дата обращения: 10.12.2012).

Франция

Как было отмечено выше, Франция является одной из немногих стран, которые значительную часть (25%) средств, собранных за воспроизведение в личных целях, передают на нужды культуры. Соответственно, и инициативы по обременению интернет-провайдеров обсуждаются в этой стране не столько в связи с необходимостью защиты авторских прав, сколько в контексте поиска дополнительных источников для финансирования национальной культуры. Так, в 2009 году Франция ввела новый налог в размере 0,9% на операторов связи. Целью данного налога было финансирование государственных телеканалов, с которых незадолго до этого полностью убрали вечернюю рекламу. Новый налог был введен поправками в Налоговый кодекс Франции по инициативе президента Николя Саркози. За 2009 год только сотовые операторы уплатили налог в размере 20 миллионов евро. В сентябре 2010 года Европейская комиссия дала заключение, в котором говорится, что введенный налог противоречит праву Европейского союза, и назначила правительству Франции двухмесячный срок, чтобы исправить ситуацию. Французское правительство официально отказалось следовать указаниям Европейской комиссии, мотивируя свое решение тем, что налогообложение находится в компетенции государств - членов Европейского союза <1>.

--------------------------------

<1> Такое же требование Европейская комиссия предъявила к Испании, где действует аналогичный налог на операторов связи, однако, как и в случае Франции, безрезультатно.

В январе 2010 года по заказу Министерства культуры и коммуникаций Франции был подготовлен отчет, который носит то же название, что и Закон, - "Творчество и Интернет". Отчет исследует, что необходимо сделать для содействия развитию творчества в Интернете. В частности, предлагается ввести новый налог на доходы с интернет-рекламы, полученные при использовании онлайн-сервисов на территории Франции. Основной критерий для определения налогоплательщиков - нахождение пользователя сервиса на территории Франции, тогда как местонахождение оператора услуг значения не имеет. Максимальный размер налога должен составить 1 - 2%. В июле 2010 года Саркози публично заявил о своих планах по введению налога на интернет-рекламу. Схему налогообложения в случае введения нового налога можно представить в следующем виде:

┌────────────────────┐ ┌──────────────┐

│ Контент-провайдеры │<────────────┤ Пользователи │

│ Google, Yahoo, MSN │ │ во Франции │

└─────────┬──────────┘ └──────────────┘

│1 - 2%

│дохода от

│рекламы

V

┌───────────────────┐ ┌────────────────┐

│ ГОСБЮДЖЕТ ├─────────────>│Авторы цифрового│

└───────────────────┘ │ контента │

└────────────────┘

Налог на онлайн-рекламу в размере 1% от дохода, полученного от оказанных услуг, был введен Законом о годовом бюджете (loi de finances) Франции на 2011 год. Он даже получил громкое название "налог на Google", но так и не был применен на практике. До назначенной даты введения (1 июля 2011 года) налог был отменен Законом, вносящим исправления в государственный бюджет на 2011 год.

Великобритания

В июле 2010 года с предложением по новой схеме сбора вознаграждения выступило Общество Великобритании по управлению правами исполнителей (UK Performing Right Society, или PRS). Предложение было разработано двумя авторами - Уиллом Пейджем (Will Page), ведущим экономистом PRS в сфере музыки, и Дэвидом Туве (David Touve), доцентом (Assistant Professor) по стратегии и предпринимательству университета Вашингтона и Ли штата Вирджинии <1>.

--------------------------------

<1> Page W., Touve D. Moving Digital Britain forward, without leaving Creative Britain behind // Economic Insight. 2010. Iss. 19. Электронный номер журнала размещен на официальном сайте Общества Великобритании по управлению правами исполнителей по электронному адресу: http://www.prsformusic.com/creators/news/research/Pages/default.aspx (дата обращения: 10.12.2012).

Кратко общую аргументацию можно изложить следующим образом. Распространение через Интернет нелицензионных медиапродуктов с экономической точки зрения имеет как негативные, так и позитивные последствия. Негативные последствия заключаются в том, что потребление нелицензионных продуктов снижает спрос на рынке продуктов лицензионных. Но есть также и позитивный эффект, поскольку использование нелицензионных произведений, хотя и не приносит их создателям прямой компенсации, одновременно приносит прибыль тем, кто обеспечивает публичный доступ к этим произведениям. Следующий аргумент отсылает к Закону о цифровой экономике (Digital Economy Act), который предписывает Управлению по телекоммуникациям (OFCOM) обязанность проводить оценку уровня использования абонентами интернет-доступа в целях выявления нарушения авторского права. Закон требует количественной оценки проблемы. По мнению авторов, это означает, что если проблему можно измерить, то для нее можно установить и ценовой эквивалент. На основании такого видения ситуации авторы предлагают две "динамические" модели "налога на контент".

Компенсационная модель построена на негативных эффектах и заключается в компенсации, которую операторы уплачивают правообладателям. Размер компенсации напрямую зависит от количества правонарушений. Модель является динамической, так как размер компенсации не фиксирован. И естественно, у операторов возникает дополнительный стимул для снижения уровня правонарушений в Сети. Вторая, лицензионная модель, предполагает, что интернет-провайдеры получают от правообладателей бланкетную лицензию в обмен на вознаграждение. Такая модель стимулирует операторов вести контроль за интернет-трафиком. Эта модель также является динамической, так как размер вознаграждения будет зависеть от потребляемого объема медиапродукции, на которую правообладатели выдали лицензию.

Графически предлагаемые модели можно представить следующим образом:

┌────────────────────────┐

│ Побочный результат │

│ от распространения │

│нелицензионного контента│

└────────────┬───────────┘

┌─────────────┴────────────┐

V V

┌──────────────────┐ ┌───────────────────────┐

│ Позитивный: │ │ Негативный: │

│прибыль операторов│ │убытки правообладателей│

└─────────┬────────┘ └───────────┬───────────┘

│ │

V V

┌──────────┐ ┌──────────┐

│Бланкетная│ │Возмещение│

│ лицензия │ │ убытков │

└──────────┘ └──────────┘

Россия

Пока единственным, но показательным примером формирующегося в России подхода к свободному воспроизведению является законопроект N 437769-5 "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" и статью 1245 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", внесенный 11 октября 2010 года депутатами Государственной Думы В.М. Резником, Ю.О. Исаевым, Н.В. Бурыкиной, Г.П. Ивлиевым, Н.В. Расторгуевым и В.С. Груздевым. Законопроект предлагает дополнить гл. 9 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" новой статьей, предусматривающей создание "резерва вознаграждений", за счет средств которого будут осуществляться выплаты авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждений за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Речь идет о свободном воспроизведении, которое осуществляется с использованием услуг связи, т.е. скачивании и прослушивании музыки с использованием сети Интернет. Законопроект предусматривает также внесение изменений в п. 1 ст. 1245 Гражданского кодекса РФ. Перечень лиц, которые уплачивают вознаграждение, расширяется за счет включения в него "операторов связи, предоставляющих услуги связи, используемые для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях". Если такие вопросы, как перечень оборудования и материальных носителей, размер и порядок сбора средств, решаются Кодексом посредством отсылочной нормы на подзаконный акт (постановление правительства), аналогичные вопросы в отношении услуг связи (перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, а также размер и порядок сбора средств), в соответствии с вносимыми поправками, должны решаться на уровне законодательства Российской Федерации в области связи.

Законопроект имеет ряд существенных недостатков как сугубо правового, так и содержательного характера. Начнем с наиболее заметных. Статьей 4 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" к законодательству о связи отнесены только федеральные законы. Это означает, что и перечень услуг связи, и размер, и порядок сбора средств должны устанавливаться непосредственно Федеральным законом "О связи". Однако в соответствии с законопроектом перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, определяется федеральным органом исполнительной власти в области связи. Таким образом, законопроект содержит внутреннее противоречие, так как не выполняет требование, им же самим введенное в ч. 4 ст. 1245 Гражданского кодекса РФ. С точки зрения юридической техники говорить о том, что услуги "используются", совершенно неприемлемо. Услуга всегда представляет собой определенное действие <1>, и действие можно только совершить (оказать услугу), а использоваться могут вещи или продукты. Не случайно в Гражданском кодексе РФ отсутствует вошедшее в широкое употребление, в том числе и в юридической литературе, словосочетание "потребление услуг", поскольку если существенным в услуге является именно действие, то использовать и потреблять можно не саму услугу, а только ее результат, выраженный в материальной форме. В этой связи следует обратить внимание на использования в Гражданском кодексе РФ терминов "использование" и "потребление" в рамках договора энергоснабжения <2>. В рамках своих обязательств энергоснабжающая организация должна совершать определенные действия (в частности, подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами), но абонент "принимает", "использует" и "потребляет" не "подачу" энергии, а саму "энергию" (п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 540, п. 3 ст. 541).

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 228, 229.

<2> Между энергоснабжением и оказанием услуг связи имеется много общего (невещественный характер энергии и трафика, сетевая структура, содержание действий оператора связи и энергоснабжающей организации и их отношений с абонентами), хотя, в отличие от договоров на оказание услуг связи, договор энергоснабжения отнесен Кодексом к разновидности договора купли-продажи. Отметим также, что Федеральный закон от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусматривает заключение договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии.

Очевидно, что указанные недостатки можно исправить в процессе корректировки законопроекта ко второму чтению. Но к законопроекту есть и другие, более серьезные замечания.

Вводя в Федеральный закон "О связи" понятие "резерв вознаграждений", авторы законопроекта фактически выстроили конструкцию, аналогичную "резерву универсального обслуживания". Избранный подход является очевидно ошибочным, поскольку отчисления, которые осуществляют операторы в резерв универсального обслуживания, являются "фискальными сборами" <1>, тогда как средства, составляющие вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях, по общему правилу таковыми не являются.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа".

Средства, которые уплачивают изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, не являются налогом, неналоговым сбором или фискальным платежом, так как они собираются обществами по коллективному управлению правами и не имеют никакого отношения к государственному бюджету. Напротив, резерв универсального обслуживание представляет собой целевой бюджетный фонд. Норму законопроекта о том, что "порядок расходования средств резерва вознаграждений, а также порядок распределения вознаграждения за свободное воспроизведение и его выплаты определяются Правительством Российской Федерации", нельзя интерпретировать иначе как попытку создать именно бюджетный фонд, т.е. установить новый фискальный сбор. Введение фискального сбора, однако, сопряжено с необходимостью соблюдения определенных условий, основным из которых является установление на уровне закона всех существенных элементов сбора: объекта, базы, максимального размера ставки или его критериев, что соответствует требованиям Конституции Российской Федерации (ст. 10, ч. ч. 2, 3 ст. 35, ч. 3 ст. 55 и ст. 57) <1>. Субъект неналогового платежа определен законопроектом некорректно, так как выражение "оператор связи, оказывающий услуги связи" является обычной тавтологией. Если ставка и база неналогового платежа законопроектом установлены, то определение объекта (перечня услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях) оставлено на усмотрение даже не Правительства РФ, а федерального органа исполнительной власти в области связи (Минкомсвязи). Отсюда можно сделать вывод о противоречии положений Конституции РФ.

--------------------------------

<1> Пункт 5.4 Постановления Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа".

Можно предположить, что отсутствие в законопроекте внятного определения объекта неналогового платежа не является следствием простого недосмотра. Не существует таких услуг, которые "используются" исключительно или даже главным образом для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Почти все <1> услуги связи, поименованные в перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года N 87, могут быть "использованы" для свободного воспроизведения в личных целях. И наоборот, любая из вошедших в перечень услуг может быть "использована" в иных целях. Это означает, что базой расчета обязательных отчислений фактически станут доходы, полученные оператором от оказания абонентам не каких-либо определенных, а практически всех услуг связи.

--------------------------------

<1> За исключением услуг телеграфной связи, услуг персонального радиовызова и услуг по предоставлению каналов связи.

У операторов есть тарифные планы, но нет ни методики, ни технических средств для идентификации и дифференциации трафика. Тем более отсутствуют стандартизированные технологии и методики анализа трафика, что повышает вероятность необъективности расчетов. Мониторинг трафика может привести к нарушению конституционного права на неприкосновенность частной жизни и законодательства о персональных данных. Придется учитывать и особенности тарификации услуг связи, стоимость которых зависит от скорости передачи информации, а это означает, что за скачивание одного и того же объекта исключительных прав (фонограммы или аудиовизуального произведения) потребители будут платить разную цену.

Решить эту проблему за операторов, по замыслу законопроекта, должен все тот же федеральный орган исполнительной власти в области связи посредством установления "порядка определения доли доходов, полученных от оказания абонентам услуг связи, использованных для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, в доходах, полученных оператором связи от оказания абонентам услуг связи". Однако возможности отраслевого министерства небезграничны, и в обозримом будущем поставленная задача вряд ли будет решена.

Компенсационный характер вознаграждения (п. 1 ст. 1245 ГК РФ) предполагает наличие убытков, которые необходимо оценить. В России такое исследование (санкционированное государством, профессиональное и объективное) в отношении воспроизведения произведений в личных целях в цифровых сетях еще не проводилось.

Нельзя обойти вниманием также и критические замечания, которые высказываются в адрес законопроекта операторами связи. Таких замечаний много, часть из них совпадают с теми, которые мы уже привели, но есть аргументы, которые заслуживают отдельного анализа. С точки зрения действующего регулирования эти аргументы оказываются несостоятельными, но это не означает, что они носят чисто субъективный характер в силу прямой заинтересованности потенциальных "жертв" в том, чтобы законопроект не был принят. Напротив, аргументы операторов являются вполне обоснованными, но не с точки зрения действующего права, а с точки зрения экономической логики и здравого смысла.

Первый аргумент касается пассивной роли операторов связи, которые не вступают в прямые отношения с правообладателями, играя роль информационных посредников. Согласно ст. 2 Федерального закона "О связи" услуга связи - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Деятельность операторов связи по передаче информации не подразумевает мониторинг ее содержания. Более того, оператор в силу технических причин (например, криптографической защиты) может быть лишен доступа к содержанию. К сведениям об абонентах - физических лицах п. 1 ст. 53 Федерального закона "О связи" относит фамилию, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Данные о содержании трафика в приведенном перечне отсутствуют. Несостоятельным данный аргумент является, так как изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей находятся в точно таком же положении, что не помешало законодателю как в России, так и в других странах установить для них обязательные сборы в счет вознаграждения правообладателям.

Другой аргумент апеллирует к несправедливому обращению с пользователем, поскольку последний, скачивая определенный файл с фонограммой и записывая его на свой плеер, будет платить дважды: один раз производителю или импортеру плеера и второй раз оператору связи. Данный аргумент можно дополнить, так как основной вопрос со стороны пользователей заключается в том, почему оплата распределяется на всех пользователей, хотя скачивает музыку и фильмы только их часть. Вопреки очевидным доводам, закон и данном случае будет на стороне правообладателей.

Поскольку речь идет не о предложении или проекте, исходящих от некоммерческой организации, ассоциации или бизнес-структуры, а о внесенном законопроекте, то и здесь, так же как в случае с Перечнем оборудования и материальных носителей, приходится признать, что в законодательной практике Россия "опережает" самые развитые страны мира. Несмотря на отрицательный отзыв Правительства Российской Федерации, в котором приведены основные из озвученных нами аргументов, законопроект до сих пор находится на рассмотрении Государственной Думы <1>.

--------------------------------

<1> По состоянию на 5 ноября 2012 г.

Выводы

Различные инициативы и предложения по реформированию системы вознаграждения за свободное воспроизведение произведения в личных целях являются отражением как изменившейся рыночной ситуации, так и серьезных недостатков действующих моделей. При всем своем разнообразии у всех описанных инициатив есть нечто общее, а именно отсутствие внятных, однозначных ответов на те вопросы, которые имеют важное значение для развития демократически ориентированного информационного общества с рыночной экономикой. Отметим некоторые из таких вопросов.

Экономические проблемы, которые испытывает рынок музыкальной индустрии, не являются очевидными. Как показывают исследования, прибыль, получаемая от продажи музыкальной продукции, неуклонно растет. Точно так же нельзя считать истиной в последней инстанции и заявления правообладателей о том, что файлообменные сети наносят их бизнесу непоправимый урон. Независимые исследования в области экономики и социологии файлообменных сетей позволяют сделать совершенно иные выводы. Исследование, проведенное сотрудниками Амстердамского университета в 2010 году, показало, что лишь небольшая часть убытков музыкальной индустрии зависит от активности пользователей пиринговых сетей и что в целом влияние пиринговых сетей необходимо оценивать положительно <1>. По данным Норвежской школы менеджмента, те пользователи, которые больше скачивают бесплатной музыки, также больше и покупают музыку, причем в среднем в 10 раз по сравнению с теми, кто никогда не занимался нелегальным скачиванием <2>. Исследование, проведенное по заказу Правительства Канады факультетом менеджмента Лондонского университета в 2007 году, показало, что пиринговые сети не уменьшают, а, напротив, увеличивают продажу музыки: каждые 12 скаченных песен увеличивают годовые продажи CD на 0,44 CD <3>.

--------------------------------

<1> Van Eijk N., Poort J., Rutten P. Legal, Economic and Cultural Aspects of File Sharing // Communications & Strategies. 2010. N 77. P. 51.

<2> Consumer Culture in Times of Crisis. The BI Norwegian School of Management, 2009.

<3> The Impact of Music Downloads and P2P File-Sharing on the Purchase of Music: A Study for Industry Canada. Department of Management, University of London, 2007. P. 3, 27.

С другой стороны, сами попытки обременить провайдеров интернет-услуг сборами вознаграждения за свободное воспроизведение охраняемых произведений в сети Интернет необходимо рассматривать как естественное следствие изменения экономической ситуации. Экономические преимущества интернет-компаний и операторов связи основаны на использовании новых бизнес-моделей, учитывающих те возможности, которые предоставляют новые поколения информационных технологий. В условиях жесткой конкуренции от правильно выбранной бизнес-стратегии нередко зависит не только прибыль, но само выживание компаний. Музыкальная индустрия, в отличие от рынка информационных технологий и связи, находится, скорее, в процессе освоения экономического потенциала цифровых технологий, что заставляет ее искать ответ на экономические проблемы в правовой защите. Поэтому с экономической точки зрения распространение сбора за частное копирование на интернет-бизнес является попыткой компенсировать негативные последствия, связанные с недостаточной эффективностью музыкального рынка, за счет другого, более успешного рынка. С правовой точки зрения речь идет о попытке заместить получение вознаграждения от непосредственных пользователей получением вознаграждения от прибыли информационных посредников. Если в первом случае размер вознаграждения составляет прозрачную величину и его уплата остается на усмотрение пользователя, который приобретает или не приобретает соответствующий продукт, то во втором случае неопределенными являются практически все "элементы уравнения", включая природу, предмет и размер платежа. Проблема заключается в том, что ситуацию, связанную с потерей контроля над распространением произведений в сети Интернет, медиаиндустрия пытается решить правовыми средствами, которые рассчитаны на аналоговые продукты, когда количество копий измеряется количеством материальных экземпляров. Реализованные на практике законодательные инициативы правообладателей могут оказаться произвольно назначаемым налогом на условно и нечетко выделенный сегмент трафика, уплачиваемый за деятельность неопределенного множества анонимных пользователей. И с правовой, и с экономической точки зрения такой сценарий является нонсенсом.

Обоснование "недополученной прибыли" в случае воспроизведения в личных целях содержит порочный круг. С одной стороны, свобода воспроизведения ставится в зависимость от того, теряет ли что-либо от такого воспроизведения правообладатель. С другой стороны, свободным является только такое воспроизведение, которое считает свободным закон, а значит, понятие "свободное использование" никак не связано с рыночными механизмами и выведено законодателем из-под их воздействия. Тенденция устанавливать компенсацию за различные виды исключений из авторского права является крайне нежелательной, поскольку приводит к необоснованному обременению публичной сферы. Доводя ситуацию до абсурда, известный американский юрист, профессор права Стэндфордской школы права Марк Лемли (Mark Lemley) предлагает в качестве мыслительного эксперимента представить себе требование автора о недополученной прибыли от сатиры, пародии и даже критики <1>.

--------------------------------

<1> Lemley M. Should a Licensing Market Require Licensing? // Law and Contemporary Problems. 2007. Vol. 70. Iss. 2. P. 185 - 204.

Другой проблемой является уже упомянутый конфликт между неуклонным развитием и распространением систем "управления цифровыми правами" и компенсацией ущерба правообладателям. Рассчитать, какая доля доступных в Сети произведений защищена такими системами, крайне сложно, но при отсутствии подобных расчетов нельзя также рассчитать и размер сборов, уплачиваемых с оборудования.

Перечень проблем можно продолжить, но уже те, которые мы обозначили, подводят к выводу о преждевременности законодательных преобразований по вопросу свободного использования произведений в личных целях. Прежде чем расширять сферу компенсации за воспроизведение в личных целях, необходимо сначала решить проблемы действующей системы (соотношение технических средств защиты и права на воспроизведение в личных целях, развитие "серого" рынка, импорт более дешевого оборудования и т.п.). В любом случае начинать расширение сферы компенсации нужно не со сферы интернет-услуг, а с изменения перечня оборудования. Данный тезис актуален как для России, так и для зарубежных стран.