§ 1. Глобализация и право

Я, конечно, признаю, что якобы "стабильная"

система суверенитета, территориальности и

мирового порядка, которой, по общему мнению,

делает вызов глобализация, может быть,

никогда и не существовала в действительности.

И все же одним из преимуществ изучения права и

глобализации является то, что такое изучение

помогает нам вдумчиво относиться как к тем категориям,

которые мы заранее предполагаем существующими,

так и к тому, каким образом рассуждения

о глобализации способны сделать действительной,

законной и более прочной эту мистическую эпоху порядка.

Джоэль Пол <1>

--------------------------------

<1> Paul J.R. Holding Multinational Corporations Responsible Under International Law // Hastings International and Comparative Law Review. 2001. Vol. 24. P. 286. Джоэль Пол (Joel Paul) является профессором Калифорнийского университета.

Понятие "глобализация" употребляется сегодня широко, даже слишком широко. Именно поэтому необходимо уточнить: о глобализации в каком смысле пойдет речь. Поскольку в центре нашего исследования находится право, мы будем говорить о глобализации в широком смысле как совокупности устойчивых тенденций мирового развития, заключающихся в непрерывном и стремительном росте взаимодействия и взаимозависимости в таких сферах социальной жизни, как торговля, технологии, финансы, коммуникации, наука, культура, безопасность и т.п.

Процессы глобализации ставят под сомнение монопольную роль государства в создании права и осуществлении правосудия. С точки зрения У. Бека, профессора Института социологии Мюнхенского университета, необходимо проводить различие между глобализмом и глобализацией. Для глобализма характерен "империализм экономической составляющей", т.е. приоритетное положение экономики и, как следствие, размывание границ между экономикой и политикой. Под глобализацией следует понимать "процессы, в которых национальные государства и их суверенитет вплетаются в паутину транснациональных акторов и подчиняются их властным возможностям, их ориентации и идентичности" <1>. Структурной особенностью глобализации на современном этапе следует считать активный рост использования инфокоммуникационных технологий, которые позволяют созидать и поддерживать общее коммуникативное пространство. Важно иметь в виду, что речь идет о коммуникации в самых разных сферах общественной жизни: культуре, политике, экономике, праве и т.д. Доктор социологических наук Д.В. Иванов выделяет четыре основные тенденции в процессах глобализации: интенсификация товарных и финансовых потоков, идущих через границы национальных государств; формирование сферы транснациональной политики; целевая переориентация международных организаций с государственных на гуманитарные проблемы; коммуникационная революция. Как отмечает Д.В. Иванов: "Таким образом, в середине XX в. обозначился контраст между старым и новым типами политики, характеризуемыми, соответственно, "закрытостью", основанной на принципе национально-государственного суверенитета, и "открытостью", основанной на принципе супра- и субнациональной взаимозависимости" <2>.

--------------------------------

<1> Бек У. Национальное государство утрачивает суверенитет // Сумерки глобализации: Сборник. М.: Ермак, 2004. С. 48, 49.

<2> Иванов Д.В. Эволюция концепции глобализации // Проблемы теоретической социологии. НИИХ СПбГУ, 2003. N 4; URL: http://hq.soc.pu.ru/publications/pts/ivanov_3.shtml (дата обращения: 10.12.2012).

Политическое измерение глобализации прочно ассоциируется с Вашингтонским консенсусом, Давосским форумом, другими встречами на высшем уровне и, конечно, движением антиглобализма. И хотя политика как таковая находится вне сферы нашего непосредственного рассмотрения, мы все же укажем на ряд факторов, от которых зависит успешное развитие экономики в век глобализации.

Стратегия развития, предложенная Вашингтонским консенсусом <1>, была ориентирована главным образом на формирование свободного рынка и была особенно популярна в 1990-е годы. Хотя Россия в эти годы также взяла курс на свободный рынок, Вашингтонскому консенсусу принятый курс соответствовал далеко не по всем параметрам. Не выполнялись, в частности, такие необходимые условия, как снижение предельных ставок налогов, дерегулирование экономики и защита прав собственности. С другой стороны, само по себе "отклонение" от вашингтонского курса вряд ли можно расценивать как "недоработку" или неправильно избранную экономическую стратегию.

--------------------------------

<1> Имеется в виду первоначальный смысл термина, введенный в 1989 г. Джоном Уильямсоном (John Williamson) для совокупности мер, образующих "стандартный" пакет реформ, которые необходимы для формирования экономики свободного рынка. Перечень, сформулированный Дж. Уильямсоном, отражал общую позицию таких крупных структур, как МВФ, Всемирный банк и Министерство финансов США.

Тезис Вашингтонского консенсуса о свободном рынке как единственно возможной основе экономического роста и благосостояния сегодня уже не кажется столь однозначным и подвергается серьезной критике. В числе критиков стоит назвать известного американского философа Ноама Хомского (Noam Chomsky) и нобелевского лауреата Джозефа Стиглица (Joseph Stiglitz).

В 1990 году, т.е. через год после появления Вашингтонского консенсуса, Н. Хомский публикует свою книгу "Прибыль на людях", в которой рассматривает требования по либерализации рынка как основу неолиберальной политики и способ открытия рынка труда развивающихся стран для его эксплуатации со стороны стран с развитой экономикой. Как откровенно заявляет американский теоретик: "Главными архитекторами" неолиберального Вашингтонского консенсуса являются хозяева частной экономики, преимущественно гигантские корпорации, контролирующие значительную часть международного хозяйства и обладающие средствами, позволяющими им как определять политику, так и формировать мысли и мнения людей" <1>.

--------------------------------

<1> Хомский Н. Прибыль на людях: неолиберализм и мировой порядок / Пер. с англ. Б.М. Скуратова. М.: Праксис, 2002. С. 28.

В своей лекции 1998 года Дж. Стиглиц, в частности, указывал: "Если экономика не является конкурентоспособной, то преимущества свободной торговли и приватизации растворятся в погоне за прибылью и не будут направлены на создание национального богатства (wealth). И если публичные инвестиции в человеческий капитал и передачу технологий являются недостаточными, то рынок не сможет заполнить этот разрыв (gap)" <1>. В другой своей работе, опубликованной пятью годами позже, американский экономист высказывается еще более определенно: "...самые успешные страны мира, страны Восточной Азии развили стратегии, основанные на глобализации, осваивая технологии более развитых стран и основывая свой рост на экспорте. Но эти страны не следовали предписаниям МВФ или Министерства финансов США. Они управляли глобализацией по-своему. Напротив, страны, которые следовали политике Вашингтонского консенсуса МВФ, показали худшие результаты. И именно это наблюдение подкрепляет вывод о том, что проблема заключается не в глобализации самой по себе, а в способе, каким ею управляют" <2>.

--------------------------------

<1> Stiglitz J.E. More Instruments and Broader Goals: Moving toward the Post-Washington Consensus // Wider Perspectives on Global Development / Ed. by United Nations University - World Institute for Development Economics Research. Palgrave MacMillan, Houndmills, 2005. P. 34.

<2> Stiglitz J.E. The Overselling of Globalization // Globalization: What's New? New York: Columbia University Press, 2005. P. 229.

Обратим внимание, что среди десяти позиций, упомянутых в Вашингтонском консенсусе 1989 года, отсутствует упоминание о науке и технологиях. То есть данные сферы не рассматривались как необходимые составляющие национальной экономики в том случае, когда речь идет о развивающихся странах или о странах с переходной экономикой. Напротив, "золотой миллиард" с точки зрения экономики - это миллиард населения тех стран, которые развивают науку и создают новые технологии. О том же свидетельствует и деление на страны с "центральной" и "периферийной" экономикой. В отношении информационных технологий страны с "периферийной" экономикой находятся практически в полной зависимости от стран - производителей таких технологий, поскольку их экономика основана на стратегии освоения технологий через приобретение технологичных товаров (компьютеров, сотовых телефонов и т.п.) и прямые инвестиции в производство (изготовление запчастей для иностранных автомобилей, сборка бытовой техники и т.п.). Освоение технологий создает класс опытных пользователей и, что важнее, класс высококвалифицированных рабочих. Может ли освоение заменить собой разработку технологий? Конечно, нет, но исходя из практики последних десятилетий освоение является неизбежным переходным этапом на пути к преодолению серьезного отставания в технологической сфере. Точно так же можно и нужно осваивать достижения в образовании и науке, если данные сферы находятся в стагнации или имеются очевидные симптомы постепенной деградации (снижение качества образования, количества и уровня научных разработок). Как показывают проводимые исследования, переход в категорию стран с "центральной" экономикой всегда сопровождается качественным изменением показателей по высшему образованию, инновациям и технологической подготовленности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Jeffrey D. Sachs Globalization and Patterns of Economic Growth by Jeffrey D. Sachs // Globalization: What's New? New York: Columbia University Press, 2005. P. 215 - 217, 220 - 223.

Такие понятия, как знания, научные исследования, инновации и т.п., завоевали свое место в экономических исследованиях далеко не сразу. Поскольку и процесс получения знания, и сам результат являются нематериальными, их измерение в количественных величинах оказывается сложной задачей.

В качестве примера можно привести Отчет о глобальной конкурентоспособности (Global Competitiveness Report), который ежегодно начиная с 1979 года публикует Всемирный экономический форум (World Economic Forum). Еще в 1999 году в числе восьми базовых показателей конкурентоспособности только один имел прямое отношение к экономике знания - показатель качества технологий (quality of technology), которым определялись развитие фундаментальной и прикладной науки. В 2000 году в общий индекс конкурентоспособности был включен специальный индекс экономической креативности (Economic Creativity Index), на основе которого стали измерять экономически эффективные инновации и передачу технологий. Хотя роль технологий и науки учитывалась в индексе и ранее, однако только в 2006 году, после методологической переработки индекса, изменился удельный вес данной группы показателей, и инновации были выделены в самостоятельный критерий конкурентоспособности <1>. Отчет о глобальной конкурентоспособности 2010 - 2011 года содержит важные тезисы общего характера относительно значения инноваций. Отдача от развития институтов, строительства инфраструктуры, повышения эффективности рынка труда, финансового и товарного рынков имеет тенденцию к уменьшению. "В долгосрочной перспективе рост уровня жизни может быть обеспечен только (выделено мной. - Е.В.) технологическими инновациями" <2>. Иными словами, если менее развитые страны еще могут рассчитывать на улучшение производительности за счет освоения существующих технологий и развития в иных сферах, то для стран, которые достигли "инновационной стадии развития", разработка новых технологий собственными силами становится критически необходимой.

--------------------------------

<1> Разработка нового индекса была осуществлена под руководством профессора экономики Колумбийского университета С.-М. Ксавье (Xavier Sala-i-Martin) с учетом последних достижений экономической науки. Наряду с пятью традиционными экономическими показателями (институты, инфраструктура, макроэкономика, здоровье и начальное образование, рыночная эффективность) в индекс вошли сразу три показателя, отражающих особенности экономики информационного общества: высшее образование, технологическая готовность и инновационность бизнеса.

<2> The Global Competitiveness Report 2010 - 2011. World Economic Forum. Geneva, Switzerland, 2010. P. 8.

Другим примером может служить экономическое видение ситуации с высокопрофессиональными кадрами в США. В то время как доля получающих образование по естественным и техническим специальностям в США остается на прежнем уровне, в европейских и азиатских странах она неуклонно повышается. Рынок труда по тем же специальностям становится менее привлекательным для молодых американцев, но остается достаточно привлекательным для иммигрантов. По числу квалифицированных специалистов в области высоких технологий Китай и Индия уже могут конкурировать с США, что позволяет этим странам развивать на своей территории высокотехнологичное производство. Процессы глобализации оказываются несовместимы с долгое время господствовавшей моделью разделения труда, когда сложное производство размещалось на территории развитых стран, а более простое - на территории развивающихся. Это также означает, что для стран с развитой экономикой сегодня необходимы дополнительные усилия, новые политические и экономические ориентиры, которые бы позволили им сохранить свое лидирующее положение <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Freeman R.B. Does Globalization of the Scientific/Engineering Workforce Threaten U.S. Economic Leadership? // Innovation Policy and the Economy. The MIT Press, 2006. P. 123 - 157.

Все вышесказанное находит свое отражение в правовой составляющей процессов глобализации. Новые разновидности транснационального права уже не имеют тесной связи с государством, которое еще совсем недавно рассматривалось как созидатель не только национального, но и международного права. В сфере международного права необходимо отметить следующую тенденцию: значение обычаев как основы внедоговорных правовых обязательств неуклонно снижается, тогда как элементы (разработанные стандарты, рекомендации и т.п.) независимой от государства транснациональной кооперации наделяются все чаще правовой силой, хотя бы и в качестве так называемого "нового lex mercatoria" <1>. Международные отношения как в коммерческой, так и в некоммерческой сфере уже далеко не всегда опосредуются представительными органами суверенного государства и все чаще осуществляются напрямую. Негосударственные структуры становятся представителями и проводниками правил поведения, которые, в отличие от международного права, не связаны напрямую с волей государства. То же самое справедливо и в отношении публичных или квазипубличных организаций, которые занимаются отраслевой стандартизацией, регулированием операций на финансовых рынках и т.п. Хотя правовая активность негосударственных субъектов на практике уже давно получила признание, оценка их статуса и влияния с точки зрения теории права до сих пор вызывает множество споров и является сегодня одной из центральных тем исследования в области международного права. Из недавних публикаций стоит отметить выход в свет в 2010 году специального сборника "Динамика негосударственных субъектов в международном праве: от потребителей права к созидателям права", подготовленного европейскими учеными, в котором представлены самые различные подходы к проблеме <2>. Не меньшего внимания заслуживает также феномен "мягкого права". "Мягкие" способы регулирования включают в себя рекомендации, руководящие указания (guidelines), экспертные оценки, консультации, однако наиболее заметную роль в качестве альтернативных механизмов регулирования играют саморегулирование (кодексы поведения, добровольные соглашения, добровольные отраслевые стандарты) и сорегулирование (кооперация между публичными субъектами и бизнесом по различным вопросам регулирования, делегация полномочий с сохранением контроля за их осуществлением и др.).

--------------------------------

<1> См. подробнее: Teubner G. Breaking Frames Economic Globalization and the Emergence of lex mercatoria // European Journal of Social Theory. 2002. Vol. 5. N 2. P. 199 - 217; Mazzacano P. The Lex Mercatoria as Autonomous Law. Comparative Research in Law and Political Economy. 2008. Vol. 4. N 6. P. 1 - 14; Michaels R. The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State // Indiana Journal of Global Legal Studies. 2008. Vol. 14. N 2. P. 447 - 468.

<2> Non-State Actor Dynamics in International Law: From Law-Takers to Law-Makers // Edited by Math Noortmann, and Cedric Ryngaert. Ashgate, 2010.

В 2002 году Европейской комиссией был принят План действий под названием "Упрощение и улучшение регуляторной среды" <1>, а в 2003 году Европейские парламент, совет и комиссия приняли совместное Межинституциональное соглашение о лучшем регулировании <2>. Практика лучшего регулирования (better regulation) исходит из того, что регулировать нужно только тогда, когда это необходимо, и на основе принципа пропорциональности. Там, где это возможно, т.е. там, где те же самые цели могут быть достигнуты иначе, используются так называемые альтернативные методы регулирования, основными из которых являются саморегулирование и сорегулирование. Сорегулирование определяется как определенный механизм, когда на основе нормативного акта ответственность за достижение цели, определенной законодательным органом (т.е. на уровне закона), закрепляется за негосударственными организациями, признанными в определенной сфере (экономическими субъектами, некоммерческими организациями, ассоциациями). Исходя из критериев, определенных в нормативном акте, указанный механизм используется для адаптации законодательства к проблемам, возникающим в определенном секторе экономики или общественной жизни, а также для упрощения законодательства в целях его сосредоточения на существенных аспектах регулирования. Сорегулирование позволяет улучшить государственное регулирование посредством совмещения государственного и негосударственного регулирования без необходимости полностью передавать полномочия частному сектору. Особым преимуществом сорегулирования является более высокая по сравнению с саморегулированием степень легитимности. Поскольку задачи и связанные с ними полномочия устанавливаются нормативным актом, субъекты экономической деятельности получают необходимые гарантии стабильности регулирования. Фактически речь идет о нормотворческой деятельности, в которой регулируемые субъекты участвуют совместно с государственными институтами <3>.

--------------------------------

<1> European Commission, Action plan "Simplifying and improving the regulatory environment", COM (2002) 278 final.

<2> Interinstitutional Agreement on Better Lawmaking (2003/C 321/01).

<3> Исследованию вопросов применения "мягкого права" в рамках Европейского союза посвящена монография Линды Сенден 2004 года "Мягкое право" в праве Европейского сообщества". См.: Senden L. Soft Law in European Community Law. Hart Publishing Ltd., 2004.

Глобализация и информационные технологии теснейшим образом взаимосвязаны, поэтому правовой ландшафт сегодня определяется не только и не столько глобализацией как интенсификацией взаимодействия в различных сферах и на различных уровнях, но и собственно информационными технологиями, т.е. тем способом, которым осуществляются коммуникационные процессы. Кристофер Т. Марсден (Christopher T. Marsden) описывает указанную ситуацию следующим образом: "Динамическая информационная революция во времени и пространстве созидается двумя структурными силами: технологией и глобализацией. Обход этими силами традиционных понятий национального права бросает вызов существующим понятиям национального государства, регулирования и в конечном итоге пространственным и временным параметрам: новая динамичная цифровая среда берет верх над многими характерными для национального государства статическими параметрами, на основе которых ранее аналитики выстраивали свои статичные схемы" <1>.

--------------------------------

<1> Marsden C.T. Introduction. Information and communications technologies, globalisation and regulation // Regulating the global information society / Edited by Christopher T. Marsden. Routledge, 2000. P. 6.

Поскольку глобализация связана с определенным типом экономики, а именно экономикой знания, крайне важную роль в современном правовом порядке играет право интеллектуальной собственности как основополагающая отрасль права, регулирующая производство и распространение инноваций. Исследуя интеллектуальную собственность как составную часть глобализации, уже упомянутый нами лауреат Нобелевской премии в области экономики Джозеф Стиглиц (Joseph Stiglitz) убедительно доказывает ошибочность общепринятого тезиса о том, что права интеллектуальной собственности всегда стимулируют экономический рост. По мнению ученого, данный тезис связан в большей мере с частными интересами крупных корпораций, которым выгодна более жесткая защита исключительных прав, чем с законами экономической деятельности. "Для критиков глобализации борьба с интеллектуальной собственностью является борьбой за ценности. Соглашение ТРИПС отражает триумф корпоративных интересов США и Европы над более широкими интересами миллиардов людей в развивающихся странах. Это еще один пример, когда прибыль перевесила более фундаментальные ценности, такие как окружающая среда или сама жизнь" <1>. Небезынтересно отметить первостепенное значение, которое имеет экономическая политика в вопросе легитимизации защиты интеллектуальной собственности. С верой в то, что инновационное развитие можно обеспечить исключительно с помощью предоставления монопольного права, непосредственно корреспондирует "рыночный фундаментализм", т.е. убеждение в том, что рынок сам по себе приводит к экономической эффективности. Работы Дж. Стиглица по экономике публичного сектора показывают необходимость нахождения баланса между свободным рынком и государственным управлением. Точно так же и право интеллектуальной собственности, если его действительной целью является поддержка инноваций, а не препятствие их развитию, если оно направлено на достижение максимального экономического эффекта и служит в целом общественному благу, должно опираться на баланс интересов корпораций, академического сообщества, общества в целом и потребителей <2>.

--------------------------------

<1> Stiglitz J.E. Making globalization work. Norton & Company, 2006. P. 105.

<2> См.: Stiglitz J.E. Op. cit. P. XIII, 106, 108, 112 - 115.

Профессор права Монреальского университета Карим Бенихлеф и адвокат Фабьен Желинас, которые написали целый ряд работ в соавторстве <1>, считают, что цифровые технологии и прежде основанные на них средства коммуникации бросают вызов принципу национального суверенитета <2>. В современной теории права и политики под суверенитетом понимается прежде всего принцип функционирования государственной власти, который предполагает монопольное право государства устанавливать и обеспечивать исполнение законов на своей территории, а также устанавливать правила международной политики, включая вопросы войны и мира <3>. Развитие электронных способов передачи информации привело к ослаблению контроля государства над своими границами, его способности обеспечивать исполнение закона в пределах своей территории. С точки зрения авторов, в современном мире понятие суверенитета стало неустойчивым (fluctuating concept) <4>.

--------------------------------

<1> Самой значительной из совместных работ является книга "Регулирование на пике разногласий: ставки киберюстиции", которая была опубликована в Париже в 2003 году. См.: Benyekhlef K., Leen ligne des conflits: enjeux de la cyberjustice. Paris:Romillat, 2003.

<2> В 2003 году в Канаде вышел специальный сборник исследований, посвященный проблеме кризиса суверенитета: en crise. Quebec: L'Harmattan et Les Presses de l'Universite Laval, 2003.

<3> Понятие суверенитета было впервые введено Ж. Боденом в его книге "О республике" (1577). Ж. Боден писал об абсолютном суверенитете государственной (монархической) власти, единственными ограничениями которой являются не позитивные законы, а только божественный закон и естественное право. В XVIII веке, после Вестфальского мира, появилось представление о том, что суверенитет может быть как полным, так и неполным, а также о делимости суверенитета. Особняком в этом смысле стоит учение о суверенитете Ж.-Ж. Руссо. Руссо наделяет неотчуждаемым суверенитетом не государство, а общую волю народа. Государство не является самостоятельным представителем народа - его депутаты суть уполномоченные народа, которые не вправе принимать окончательное решение. См.: Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М.: Наука, 1969. С. 221.

<4> См.: Benyekhlef K., The International Experience in regard to Procedures for Settling Conflicts relating to Copyright in the Digital Environment // UNESCO Copyright Bulletin. 2001. Vol. XXXV. N 4. P. 7.

Упомянутая неустойчивость понятия "суверенитет" связана с зависимостью его истолкования и применения от исторических и политических условий <1>. Более жесткую позицию по вопросу суверенитета занимал Н. Луман, который был убежден в независимости юридической и политической систем. Поскольку правовая система справляется с проблемами собственными средствами, она не нуждается в суверене. Суверен и суверенитет - понятия политические, а когда в качестве суверена выступает народ, то с концептуальной точки зрения ситуация еще больше осложняется, поскольку народ ничего не решает, а именно в этом заключается основная функция политической власти <2>.

--------------------------------

<1> См.: Benyekhlef K. L'Internet: un reflet de la concurrence des // Lex Eletronica. 2002. Vol. 8. Текст доступен по электронному адресу: http://www.lex-electronica.org (дата обращения: 10.12.2012).

<2> См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurta. M.: Suhrkamp, 1995. S. 417 - 418.

В российской науке преобладает мнение о необходимости сохранять суверенитет в неприкосновенности как залог соблюдения интересов государства в мировом сообществе. Представляется, что такой подход не является вполне верным. Если взять в качестве примера Европу, то объединение стран в Европейский союз означает добровольное ограничение своего суверенитета. Очевидно, что такое ограничение не ослабляет государства, а, напротив, усиливает их позиции. Кроме того, многочисленные международные соглашения и конвенции хотя и неформально (поскольку присоединение к ним является добровольным), но ограничивают суверенитет государств по многим вопросам, включая вопросы войны и мира, налоговой политики, установления правил содержания заключенных, ограничения политических свобод и т.п. В целом можно говорить о стремлении современных государств войти в надгосударственные объединения <1>. Хорошим примером является так долго обсуждаемое, но в конце концов свершившееся вступление России в ВТО. Основной причиной сужения суверенитета государства в современных условиях является глобализация, которая охватывает как экономическую, так и политическую сферы и заставляет государства адаптироваться к новым условиям.

--------------------------------

<1> См.: Гирин Л.Е. Глобализация и проблемы национального суверенитета // Материалы круглого стола, посвященного Дню философии ЮНЕСКО / Под общ. ред. И.И. Ивановой. Бишкек, 2004. С. 39 - 47.

До настоящего времени считается, что международное право включает в себя системы норм двух уровней: принятые отдельными государствами и принятые государствами совместно. Иными словами, субъектами международного права являются государства. Соответственно, и нормы международного права создаются и исполняются государствами. Как пишет известный английский юрист-международник конца XIX - начала XX века Л.М. Оппенгейм: "Поскольку международное право основано на общем согласии государств, главными субъектами международного права являются государства" <1>. Конечно, следует отметить, что международное право в конечном итоге определяет жизнь граждан, а его источником, наряду с международными договорами, являются обычаи, происхождение которых далеко не всегда связано с межгосударственными отношениями. Более пристальное изучение процесса международного нормотворчества показывает недостаточность таких оговорок. За последние два десятилетия было проведено достаточно много исследований негосударственных образований как активных участников нормотворческого процесса. Прежде всего речь идет о так называемых "негосударственных организациях" (NGO), которые оказывают значительное влияние на разработку и принятие международных стандартов. Передача части государственных полномочий таким организациям становится сегодня уже не исключением, а правилом.

--------------------------------

<1> Оппенгейм Л.М. Международное право. М.: Позис, 2000. С. 13.

"Европейский союз представляет собой "осязаемое выражение" того факта, что сложность современных экономических отношений разворачивается в масштабе слишком большом для охвата в рамках территориальной сферы самостоятельного национального государства" <1>. Теоретической и практической проблемой для современного права является квалификация правовой системы Европейского союза. С ортодоксальной точки зрения такая система не является национальной, поскольку суверенитет государств-членов ограничен, но она не является также и международной, поскольку центральные органы управления не имеют достаточно полномочий. Нередко высказываются точки зрения, согласно которым в случае Европейского союза необходимо говорить о правовой системе sui generis <2>.

--------------------------------

<1> Goldman D.B. Globalisation and the Western Legal Tradition: Recurring Patterns of Law and Authority. Cambridge University Press, 2008. P. 25.

<2> См.: Scott C. Governing Without Law or Governing Without Government? New-ish Governance and the Legitimacy of the EU // European Law Journal. 2009. Vol. 15. Iss. 2. P. 161, 162. Более подробную информацию о дискуссионных вопросах, касающихся правовой системы Европейского союза, см.: Verhoeven A. The European Union in Search of a Democratic and Constitutional Theory. The Hague: Kluwer Law International, 2003.

Как и в науке права в целом, в международном праве получают распространение комплексные исследования, в которых наряду с предметной областью традиционного международного права анализируются вопросы из сферы сравнительного правоведения, информационного права, коллизионного права, международного гражданского процесса и т.п. Очевидно, что такие исследования должны носить междисциплинарный характер и использовать данные и методологию таких дисциплин, как социология, политика, экономика, антропология и культурология.

Глобальная экономика, наука, технология, СМИ и т.п. сегодня образуют особые сегменты мирового сообщества, которые испытывают настоятельную потребность в регулятивных нормах. Обращает на себя внимание тот факт, что в перечисленных сегментах мы наблюдаем активное формирование частных правовых режимов, которые лежат за пределами национального законодательства или международных договоров <1>. Дело в том, что глобализация приводит к качественному усложнению отношений, регулируемых правом. Проблемы, которые при этом возникают, с трудом поддаются решению стандартными механизмами международного и частного международного права.

--------------------------------

<1> Fisher-Lescano A., Teubner G. Regime-collisions: the vain search for legal unity in the fragmentation of global law // Michigan Journal of International Law. 2004. Vol. 25. P. 1010.

Хотя "виртуальное пространство" назвать территорией можно только условно, его появление серьезно осложнило способность государства поддерживать свою суверенную власть. Как указывают американские юристы Д.Р. Джонсон и Д. Пост в своей ставшей классической статье 1996 года "Право и границы - рождение права в киберпространстве": "Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость передачи сообщения по Сети является почти полностью независимой от физического местоположения" <1>. Децентрализованный характер сети Интернет не позволяет установить полный контроль над потоками информации. Дополнительную проблему представляет собой использование частными субъектами криптографических средств, что существенно облегчает распространение нелегальной информации. Все больше специалистов в области права признают наличие в универсальной информационной Сети собственного права, которое включает в себя не только вопросы сугубо технического регулирования, ведущие к правовым последствиям, но и различные нормативные стандарты, регулирующие поведение в Сети.

--------------------------------

<1> Johnson D.R., Post D.G. Law and Borders - The Rise of Law in Cyberspace // Stanford Law Review. 1996. Vol. 48. P. 1370.

Действительно, если следовать принципу соответствия между предметом и методом регулирования, то вряд ли можно ожидать большого успеха со стороны территориально определенной и иерархически организованной государственной власти, если речь идет о регулировании внетерриториальной и децентрализованной системы, которую представляет собой информационная сеть Интернет <1>. Ряд исследователей, и российских и зарубежных, полагают, что к Интернету в полной мере применимо право материального мира. Однако, как показывает практика, глобальная информационная Сеть ставит серьезные проблемы, в отношении которых однозначное решение до сих пор не найдено. Каким образом региональные власти могут контролировать поведение в Сети? Насколько можно считать легитимными попытки национального (суверенного) государства регулировать глобальные феномены? Какой субъект или субъекты вправе определять политику в Интернете? Нормотворчество, основанное на территориальном принципе, судя по всему, не может дать ответы на данные вопросы. Упускается из виду тот факт, что фундаментом для права всегда служил материальный мир: понятия территории, местонахождения, времени, которое отводится на осуществление того или иного значимого с точки зрения права действия и т.п. коренятся в условиях, продиктованных законами природы и связанным с ними мировоззрением.

--------------------------------

<1> См.: Johnson D., Post D. Op. cit. P. 1367.

Необходимо признать, что большая часть государств в той или иной мере стремится оказывать воздействие на информационные потоки в Сети. Это вызвано сразу несколькими причинами: возрастающей экономической и политической ценностью информации, угрозами в отношении безопасности государства, ущемлением имущественных и иных интересов граждан и организаций, находящихся под юрисдикцией государства. Отметим, что сегодня такое понятие, как "информационный суверенитет", получает свое развитие не только в теории <1>, но и зафиксировано в ряде законодательных актов <2>.

--------------------------------

<1> Кандидат юридических наук, преподаватель Воронежского госуниверситета А.А. Ефремов определяет "информационный суверенитет" как верховенство государственной власти и возможность национального (или государственно-правового) регулирования определенного информационного пространства. См.: Ефремов А.А. Электронное правительство и международное право // Труды XIV Всероссийской объединенной конференции "Интернет и современное общество" (IMS-2011). СПб., 2011. С. 192. О проблемах и противоречиях информационного суверенитета в эпоху глобализации см.: Gong W. Information Sovereignty Reviewed // Intercultural Communication Studies. 2005. Vol. XIV. N 1. P. 119 - 135.

<2> Нормы об информационном суверенитете содержатся в Законе Республики Таджикистан от 10.05.2002 N 55 "Об информации". Об информационном суверенитете речь идет также в ст. ст. 53 - 54 Закона Украины от 02.10.1992 N 2657-12 "Об информации". Определение информационному суверенитету дано в ст. 1 Закона Украины от 04.02.1998 N 76/98-ВР "О национальной программе информатизации", где говорится, что информационный суверенитет государства состоит в "способности государства контролировать и регулировать потоки информации из-за пределов государства в целях соблюдения законов Украины, прав и свобод граждан, гарантирования национальной безопасности государства".

Плюралистическая концепция космополитизма <1> предлагает рассматривать сообщество вне территориальных рамок как определенный вид социальных взаимосвязей, построенных по сетевому принципу. По мнению американского юриста П. Бермана, "такое динамическое понимание отношений, складывающихся между локальным сообществом и другими формами аффилированности (региональной, национальной, транснациональной, интернациональной, космополитичной), позволяет нам концептуализировать правовую юрисдикцию в терминах социальных взаимодействий, которые представляют собой текучие процессы, а не фиксированные различения, замороженные во времени и пространстве" <2>. В другой своей работе П. Берман, подчеркивая прогностическое значение исследований в области глобализации и права, указывает, что результаты таких исследований "позволяют нам вникнуть в логику новой транснациональной эпохи, где сети государственных и негосударственных участников... распространяют свои альтернативные нормативные системы на фоне диффузного и постоянно сменяющегося мирового ландшафта" <3>.

--------------------------------

<1> Сторонники правового космополитизма рассматривают принадлежность лица к различным сообществам как юридически значимый факт и основу для определения юрисдикции. С космополитизмом в мировоззренческом смысле, который видит в человеке гражданина мира, данное течение не связано.

<2> Berman P.S. The globalization of jurisdiction // University of Pennsylvania law review. 2002. Vol. 151. N 2. P. 321.

<3> Berman P.S. From International Law to Law and Globalization // Columbia Journal of Transnational Law. 2005. Vol. 43. P. 492.

Сторонники нового подхода к праву, отрицающего этатизм, считают, что ядром правовой системы являются частные (т.е. не санкционированные напрямую официальным правом) правовые акты в первую очередь и судебная практика (включая все виды арбитражных и третейских судов) - во вторую. Почему это именно так, следует из характера функционирования правовой машины. Решение тех или иных споров или проблем (безразлично, судом или сторонами по контракту) представляет собой не случайную деятельность и не механическое применение общих правил к частным случаям, а нормотворчество, т.е. целенаправленную деятельность по поддержанию и усилению автономности системы. На языке теории систем такая деятельность с точки зрения содержания может быть описана как непрерывное созидание (относительно) новых отношений и ограничений, которые, в свою очередь, устанавливают новые взаимосвязи. Новое понимание права не отталкивается более от корпуса легализованных правил (норм) и рациональной или сознательной воли их автора. В действительности, не законы и иные нормативные акты сами по себе или принятые, как им и полагается, компетентными органами публичной власти, а лишь индивидуальные действия, имеющие или даже не имеющие возможные правовые последствия, и судебная практика составляют сердцевину правовой системы. Конечно, первостепенную роль законов никто не отменял и отменить не в силах, но они не наделены такой ролью изначально, а именно становятся таковыми в той мере, в которой судья делает их частью конкретных практических решений. Эффективное функционирование правовой системы должно выражаться во взаимоналожении "сети" судебных решений и "сети" гражданских сделок, благодаря которому будет достигнуто необходимое равновесие между творческим потенциалом частных субъектов права и консервативностью законодательства и правосудия.

Добавим к вышесказанному, что за пределами теоретических дискуссий можно констатировать устойчивую тенденцию к развитию и расширению сферы применения так называемых "не связывающих" (non-binding) правовых механизмов, таких как "модельное законодательство", а также различные "рекомендации" и "позиции", разрабатываемые авторитетными организациями или государственными органами. Причиной формирования такой тенденции является очевидная в условиях глобализации потребность в обеспечении гибкости регулирования. Прямое регулирование на уровне закона уже не рассматривается как синоним эффективного регулирования: системности и иерархичности все чаще предпочитают децентрализацию, субсидиарность и гибкость как реальные гаранты правовой стабильности в условиях динамично развивающихся социальных и экономических отношений. Принцип субсидиарности предполагает обращение к государственному регулированию только в том случае, когда частным субъектам не удается достичь ожидаемого результата самостоятельно <1>. Не так давно данный принцип использовался преимущественно для разграничения компетенций между публичными властями разного уровня, однако сегодня его все чаще применяют для перераспределения полномочий в пользу частного сектора. Как указывают в своей статье "Практическая субсидиарность" О. Алексеев и П. Щедровицкий: "Мы наблюдаем, как ответственность за развитие перемещается из чисто государственной компетенции в частную, или в зону совместного ведения государства и частного сектора. Возникающие комбинации явно указывают на приспособление к каким-то внешним рамкам организации многосубъектных (сетевых) процессов, общим требованием к которым является опора на принцип субсидиарности" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Grevi G. Subsidiarity and the debate on the future of Europe // CESifo Forum. 2002. Vol. 3. N 4. P. 12 - 18; Mills A. Federalism in the European Union and the United States: Subsidiarity, Private Law and the Conflict of Laws // University of Pennsylvania Journal of International Law. 2011. Vol. 32. N 2. P. 369 - 455; Moreland M.P. Practical Reason and Subsidiarity: Response to Robert K. Vischer, Conscience and the Common Good // Journal of Catholic Legal Studies. 2010. Vol. 49. P. 319 - 333.

<2> Алексеев О., Щедровицкий П. Практическая субсидиарность // Казанский федералист. 2002. N 4. С. 45.