§ 2. Дуализм содержания и формы:

правовая аксиома в новых условиях

В нашей юридической литературе до сих пор

принято расчленять художественное произведение

на содержание и форму. Такая "анатомия"

художественного произведения примитивна и

недостаточна для объяснения таких правовых явлений,

как "авторство", "плагиат", "перевод",

"новое, творчески самостоятельное произведение" и т.д.

Структура литературного произведения, да и любого

произведения, сложнее, и для права очень важно

вскрыть эту структуру и показать правовое значение

каждого из ее элементов.

Владимир Яковлевич Ионас <1>

--------------------------------

<1> Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юрид. лит., 1963. С. 27.

...Сегодня разрыв между авторским правом и

литературной мыслью является поразительным.

Авторское право полагается на проведение границ

между произведениями, говорит о том,

где один текст начинается, а другой заканчивается.

Однако современная литературная мысль подчеркивает,

что тексты обусловливают и определяют друг друга,

и поэтому становится трудно отстаивать понятие

четких границ между текстами.

Марк Роз <1>

--------------------------------

<1> Rose M. Authors and Owners: The Invention of Copyright. London, 1993. P. 3.

Дуализм формы и содержания произведения в авторском праве является фактически аксиомой. Мы находим этот дуализм в части четвертой Гражданского кодекса РФ в виде универсального требования к обнародованным и необнародованным произведениям быть выраженными в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259). Ранее аналогичное требование содержалось в п. 2 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". В зарубежных странах для обозначения данного принципа используются преимущественно понятия "идея" и "выражение" (die Idee и der Ausdruck, и l'expression, idea и expression).

В праве Европейского союза приоритет формы закреплен первоначально в Директиве Совета Европейского сообщества от 14 мая 1991 года N 91/250/ЕЭС о правовой охране компьютерных программ, а затем в ее новой редакции - Директиве Европейского парламента и Совета от 23 апреля 2009 года N 2009/24/EC о правовой охране компьютерных программ. Пункт 2 ст. 1 идентичен в обеих редакциях Директивы: "Правовая охрана, в соответствии с настоящей Директивой, будет предоставляться выражению компьютерной программы в любой форме. Идеи и принципы, лежащие в основе любой части компьютерной программы, в том числе в основе ее интерфейсов, согласно настоящей Директиве, не охраняются авторским правом".

На международном уровне существование объекта в некоторой форме как условие его защиты авторским правом закреплено в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года, которое распространяет защиту авторских прав только на выраженные в объективной форме результаты творчества, но не на идеи, процессы, методы работы или математические концепции как таковые (п. 2 ст. 9). Вслед за ТРИПС Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года устанавливает авторско-правовую охрану только в отношении "формы выражения" (ст. 2).

И речь, естественно, не идет о том, что право охраняет бессмысленные нагромождения букв. Точно так же, как кусок мрамора, до тех пор пока из него не будет высечена скульптура, не является объектом авторских правомочий. Понятие формы в авторском праве означает не что иное, как реализацию, выражение идеи. Буквы должны сложиться в слова, а слова в осмысленные фразы, куску мрамора необходимо придать такую форму, которая превратила бы его из природного объекта в объект культуры. Габриэль Феликсович Шершеневич выразил данную мысль следующим образом: "Продукт духовного творчества должен быть облечен в известную внешнюю форму, через посредство которой он мог бы сделаться доступным для других и в которой получил бы закрепление. Пока мысль не проявилась вовне, она не может составлять объекта авторского права, потому что не имеет необходимой внешней формы" <1>. В том же ключе Михаил Владимирович Гордон, потомственный юрист, известный специалист по гражданскому праву советского периода, определяет объект авторского права: "Объектом авторского права следует считать не просто работу автора и не идеи, выраженные автором, а произведение как комплекс идей и образов, получивших свое объективное выражение в готовом труде. Если результат работы не приводит к созданию особого, выраженного вовне объекта, то не может быть применена и система защиты, характерная для авторского права" <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 159.

<2> Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Юрид. лит., 1955. С. 59.

Значение разделения на форму и содержание заключается в том, что именно таким образом формируется предметная область как авторского, так и патентного права. Только в первом случае защищается форма, а во втором - идеи. Поскольку то, что не является предметом защиты, может использоваться свободно, можно сказать, что дуализм формы и содержания отвечает также за разграничение сфер частного права и общественного достояния.

Так, немецкий философ Иоганн Готлиб Фихте (Johann Gottlieb Fichte), который одним из первых предложил различать для правовых целей форму и содержание произведения <1>, был убежден, что абсолютно невозможно, чтобы кто-либо воспринял чужие идеи, не изменив при этом их формы. Тогда как идеи автора находятся в "совместной собственности" (gemeinschaftliches Eigenthum) автора и читателя, форма идей является "исключительной собственностью" (ausschliessendes Eigenthum) писателя <2>.

--------------------------------

<1> Свои основные идеи, касающиеся обоснования авторского права, Фихте изложил в небольшой полемической статье "Доказательство незаконности перепечатывания книг. Обоснование и парабола", которая была опубликована в 1791 году в Берлинском ежемесячном журнале.

<2> Fichte J.G. Beweis der des. Einund eine Parabel // Johann Gottlieb Fichte'swerke. Vol. 8. Veit und Comp., 1846. S. 227.

Отделение идеи от ее выражения означает переход от конкретного к абстрактному. Проблема заключается в том, что только в упрощенной модели такой переход осуществляется в один шаг. Опыт показывает, что смысловые коннотации имеют множество градаций. Такие детали законодательство оставляет вне рассмотрения, подразумевая самопонятность различения содержания и формы. Точно так же и правовая доктрина совсем не часто проблематизирует исходное деление на содержание и форму. Например, Э.П. Гаврилов полагает достаточным выделение среди юридически значимых элементов произведения его внутренней формы (образов) и внешней формы (языка) <1>. Владимир Яковлевич Ионас, выдающийся специалист по авторскому праву советского периода, был одним из немногих, кто настаивал на том, что сведение структуры произведения к форме и содержанию является не более чем упрощением, которое приносит мало пользы для решения практических проблем. Опираясь на исследования по теории литературы и психологии творчества, В.Я. Ионас, в частности, приходит к выводу, что система образов произведения, а также его оригинальный сюжет являются предметом авторско-правовой защиты: "Оригинальный сюжет составляет неотделимый элемент образной системы произведения и вместе с ней разделяет ее юридическую судьбу. Образная система - существенный элемент произведения, поэтому и заимствования оригинального сюжета сводятся к заимствованию образов, а не только сюжета самого по себе. Такое заимствование требует согласия автора оригинала" <2>. Важно подчеркнуть, что В.Я. Ионас четко ограничивал компетенцию права: речь не идет о самостоятельном, собственно правовом взгляде на структуру произведения, а только об осознанном выборе между разными точками зрения, которые юрист находит в литературоведческих работах <3>. Очень возможно, что причина столь нетипичного для юриста подхода к проблеме формы и содержания кроется в биографии В.Я. Ионаса, который, помимо правового отделения, учился также на историко-филологическом и философском факультетах Петроградского университета.

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П. Советское авторское право: основные положения. Тенденции развития. М.: Наука, 1984. С. 88, 89. См. также: Гаврилов Э.П. Авторское право и содержание произведения // Патенты и лицензии. 2009. N 7. С. 28 - 31.

<2> Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М.: Юрид. лит., 1972. С. 41.

<3> См.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юрид. лит., 1963. С. 27.

Теория литературы не стоит на месте и развивается вместе с самой литературой и искусством. Все более тесная связь между произведениями и информационными технологиями ставит перед правом новые вопросы, решение которых требует обращения к авторитетным позициям современных литературоведов и искусствоведов. Но именно этого как раз и не происходит - мы может констатировать, что и в теории, и в судебной практике юристы продолжают опираться на понятия и методологические приемы, которые были заимствованы из теории литературы в период становления последней. В сложившейся ситуации крайне актуальным представляется осмысление базового дуализма формы и содержания в новом информационном контексте с привлечением теоретических достижений профессионалов из смежных областей знания (языкознания, литературной и художественной критики, истории литературы и искусства и т.д.). Мы полностью солидарны с общей установкой, которую формулирует А.В. Кашанин в самом начале своего замечательного исследования "Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений": "...Как и любая научная теория, учение о форме и содержании произведения было сформулировано в определенном рациональном контексте с целью преодоления специфических затруднений, с которыми столкнулась доктрина авторского права на определенной стадии развития. В этом смысле оно конкретно-исторично, является "плодом" своего времени и несет на себе характерные для него ограничения, а потому не может существовать вне конкуренции с иными исследовательскими программами и быть поставлено в привилегированное положение, освобождающее его от периодических проверок на адекватность системе развивающегося научного знания" <1>.

--------------------------------

<1> Кашанин А.В. Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений // Вестник гражданского права. 2010. N 2. С. 68.

Авторское право обычно не противопоставляют свободе слова, т.е. свободе выражать свои мысли. Тот факт, что авторское право защищает только определенным образом выраженные идеи и распространяет свое действие на факты и идеи как таковые, кажется достаточной гарантией конституционных свобод. Однако на деле ситуация не выглядит столь безобидной. Можно свободно мыслить и свободно излагать факты, однако однажды выраженная мысль автоматически получает правовую защиту. Отстаивая тезис о том, что авторское право является препятствием для свободы слова, английские ученые-юристы Роберт Бьюрелл (Robert Burrell) и Аллисон Колеман (Allison Coleman) приводят следующие три аргумента. Во-первых, вызывает сомнение утверждение о том, что одну и ту же мысль можно выразить разными способами. Как правило, альтернативная формулировка меняет смысл, и, следовательно, говорить об идентичности сообщения некорректно. Во-вторых, даже если допустить, что равноценная альтернатива существует, отыскать ее могут не все, в то время как свобода слова гарантирована как раз каждому. Наконец, свободно выражать свои мысли означает свободу убеждать, а убедительной бывает только та речь, которая подкрепляется доказательствами, включая воспроизведение материала, охраняемого авторским правом <1>. В отличие от европейского права, в котором толкование дуализма формы и содержания осуществляется главным образом на доктринальном уровне, в американском авторском праве существует особая "доктрина слияния" (merger doctrine), основанная на прецедентах. Ее суть заключается в том, что в случае невозможности отделить форму от содержания, то есть когда выразить идею можно только одним способом, авторско-правовая защита в целях предотвращения монополизации идей не предоставляется.

--------------------------------

<1> См.: Burrell R., Coleman A. Copyright Exceptions: The Digital Impact. Cambridge University Press, 2005. P. 21 - 22.

Бернард Галлер (Bernard A. Galler), американский математик, один из основателей кибернетики, дал следующую оценку дихотомии "идея - выражение" применительно к программному обеспечению: "Специалисты в компьютерных науках и программисты при разработке программы или системы не делают различия между "идеей" и "выражением"; это чисто правовое различие... Вместо того чтобы обозначать каждый отдельный аспект идеей или выражением, дизайнер создает иерархию выбора. Такую иерархию часто называют "деревом", в котором каждый узел дерева разветвляется в определенное число дальнейших выборов на следующем уровне. Если юристы хотят называть каждый узел дерева идеей, то это их дело и связано с их особыми целями, но это не будет иметь под собой какой-либо технической основы" <1>. Довольно резкое высказывание Б. Галлера не стоит недооценивать, имея в виду отсутствие правовых знаний, - ученый не только многие годы выступал в качестве эксперта по судебным делам, касающимся патентной охраны компьютерных программ, но и руководил Институтом патентования компьютерных программ (Software Patent Institute).

--------------------------------

<1> Galler B.A. Software and Intellectual Property Protection: Copyright and Patent Issues for Computer and Legal Professionals. Westport, Quorum Books, 1995. P. 21.

Поскольку приведенное высказывание относится к середине 90-х годов прошлого столетия, имеет смысл обратиться к тому, каким образом справляется с описанной проблемой современное право. Приведем в пример решение Большой палаты Суда справедливости Европейского союза от 2 мая 2012 года по делу C-406/10, которое рассматривалось на основании преюдициального запроса канцелярского подразделения Высшего суда справедливости Англии и Уэльса. Запрос был сделан английским судом в 2010 году в контексте судебного спора между компаниями SAS Institute Inc. и World Programming Ltd., касающегося нарушения авторских прав SAS Institute Inc. на компьютерные программы и сопроводительную документацию к базам данных. Английский суд изложил свои преюдициальные вопросы крайне подробно, но, если характеризовать проблему в целом, она заключается в выяснении условий законности создания путем декомпилирования (т.е. без использования исходного кода оригинальной программы) компьютерной программы с тем же основным набором функций, что и оригинальная программа.

Отвечая на вопросы национального суда, Суд справедливости ЕС указал, что ни функциональность, ни язык программирования, ни формат представления данных не являются "формой выражения" компьютерной программы в смысле п. 2 ст. 1 Директивы Совета Европейского сообщества от 14 мая 1991 года N 91/250/ЕЭС о правовой охране компьютерных программ и не охраняются авторским правом <1>. Суд также сослался на оценку ситуации, которую изложил в своем заключении Генеральный адвокат ЕС Ив Бот (Yves Bot): "Признать, что функциональность компьютерной программы может охраняться как таковая, означает сделать возможной монополизацию идей в ущерб технологическому прогрессу и промышленному развитию" <2>. Из этого следует, что ответчик по рассматриваемому делу воспроизвел функциональность компьютерной программы компании SAS без использования исходного кода и только путем изучения и тестирования работы данной программы, хотя он и использовал тот же язык программирования и формат файлов, его действия являются абсолютно законными <3>.

--------------------------------

<1> Judgment of the Court (Grand Chamber) of 2 May 2012. SAS Institute Inc. v. World Programming Ltd. Point 39, 46.

<2> Opinion of Mr. Advocate General Bot delivered on 29 November 2011. Point 57.

<3> Более подробно основные вопросы, затронутые в решении Суда справедливости ЕС, изложены в профессиональном блоге Lex Digital Blog талантливого петербургского юриста Д.А. Тарасова. Информация размещена по электронному адресу: http://lexdigital.ru/2012/048/.

Очевидно, что решение Европейского суда можно только приветствовать, но сама постановка вопроса и тот факт, что проблема была вынесена на общеевропейский уровень и решение принято только сейчас, а не десятилетие назад, свидетельствуют о явной неопределенности в понимании, что же именно является формой, а что содержанием компьютерной программы.

Не меньшие сложности, чем компьютерные программы, вызывает попытка адаптировать дихотомию "форма - содержание" к современному искусству. В качестве примера рассмотрим проблемы, связанные с правовой защитой произведений концептуального искусства <1>. Поскольку концептуализм намеренно пренебрегает формой, полагая, что суть искусства состоит в производстве концепций, а не в художественном преобразовании материала, возникает справедливый вопрос: способно ли авторское право защитить творчество, индивидуальность которого не зафиксирована в материи? Насколько произведения современного искусства вообще могут быть квалифицированы как "произведения" в правовом смысле? А если они все же рассматриваются как произведения, то какую защиту может предоставить право их автору? И возможно ли, чтобы при кардинальном изменении искусства право, призванное его защищать, оставалось полностью неизменным?

--------------------------------

<1> Концептуальное искусство сформировалось в 60-е годы XX века, а его предтечей стала техника "готовых вещей" (ready-made), изобретенная Марселем Дюшаном. Его наиболее известные произведения, выполненные в этой технике: "Велосипедное колесо" (1913), "Сушилка для бутылок" (1914), "Писсуар" (1917). В технике "готовых вещей" речь шла о представлении в качестве собственного произведения предмета, который не был создан автором и изначально предназначался не для удовлетворения эстетических потребностей, а для каких-либо вполне приземленных нужд. Концептуальное искусство не ограничивается миром предметов. В работе Джозефа Кошута "Один и три стула" (1965), классическом произведении концептуального искусства, автор составил композицию из стула, фотографии стула и словарной статьи "стул". Ни один из этих трех элементов он не создал, точно так же нельзя назвать оригинальной их пространственное расположение. Концептуалисты убеждены и стремятся показать на примере собственного творчества, что искусство работает с идеями, концепциями, в отношении которых любой материал, так же как и его оформление, выступает как нечто вторичное.

Представитель современного искусства Пьер Хюг (Pierre Huyghe), создавая фильмы, видео, инсталляции и т.п., значительное место в своем творчестве отводит исследованию структуры и семиотики произведения искусства и его корреляции с реальным миром. Для юристов особого внимания, пожалуй, заслуживает его проект "Никакого призрака, просто доспехи" (No Ghost Just a Shell), своим названием отсылающий к аниме 1995 года "Призрак в доспехах" (Ghost in a Shell), являющемуся адаптацией известной в Японии манги. Начало истории положила покупка, которую в 1999 году совершили два французских артиста - Pierre Huyghe и Philippe Parre. Они приобрели у японского агентства, специализирующегося на производстве манги, всего за 428 долларов авторские права на простенький образ девушки, фактически пустую оболочку в виде компьютерного файла, которую разрешалось использовать любым способом. Они наделили образ именем - Annlee, приобрели и установили для нее специальное анимационное оборудование для съемок, стали наполнять образ деталями и сдавать его в бесплатный прокат другим художникам, чтобы те делали то же самое. Героиня обрела личность, причем не одну, несколько голосов и благодаря множеству произведений, персонажем которых она являлась, стала по-своему известной. Но авторам проекта этого показалось мало. В 2002 году, то есть через три года после запуска проекта, специальным договором авторские права на образ были переданы фонду, принадлежащему самой Аннли. По замыслу художников, таким способом они возвращали своей героине заслуженную свободу, так как приобретение образа являлось частью художественного проекта, имеющего своей целью "освобождение выдуманного персонажа из царства репрезентации".

Описанный проект может служить поучительным примером. В действительности не только персонаж, но и любое произведение с момента своего создания начинает жить самостоятельной жизнью. Правда, не в материальном мире, а в головах людей. Выступая за ограничение авторского права в пользу общества, в XIX веке об этом писал Виктор Гюго, и более века спустя в этой простой истине ничего не изменилось.

Нужно также помнить, что правовое деление на содержание и форму является в значительной мере условным. Как указывает Ричард Джонс (Richard H. Jones) в своей статье 1990 года "Миф дихотомии "идея/выражение" в авторском праве": "В литературном произведении можно отличать форму от субстанции, приравнивая субстанцию к идее произведения, но любая идея с необходимостью имеет выражение. Таким образом, использование разграничения между терминами "идея" и "выражение" не может служить фундаментальным критерием для определения охраноспособности по авторскому праву. Вместо этого единственное разграничение, которое следует проводить, есть разграничение между теми выражениями, которые охраняются, и теми, которые не охраняются" <1>. Идея и ее выражение неразрывно связаны, и границы между содержанием и формой, которые устанавливает право, отражают не естественные границы между идеальным содержанием и его материальным воплощением, а, скорее, дают ответ на сугубо правовой вопрос об объекте охраны. Но как показывает практика, не существует не только универсального алгоритма для ответа на поставленный вопрос, но и сам вопрос, применительно к продуктам современных технологий и творческим исканиям современного искусства, нередко теряет свой первоначальный смысл.

--------------------------------

<1> Jones R.H. The Myth of the Idea/Expression Dichotomy in Copyright Law // Pace Law Review. Summer 1990. Vol. 10. N 3. P. 552.

Отметим, что проблемы с применением критерия формы и содержания не обязательно имеют прямое отношение к феноменам информационной эпохи. Критерий формы и содержания уже многие годы является камнем преткновения в вопросах охраноспособности таких нетрадиционных объектов, как звуки, цвета и запахи.

Например, чем именно в правовом смысле являются духи - идеей или выражением? Вопрос может показаться странным только на первый взгляд и только для неюриста. Французские суды до настоящего времени скептически относятся к вопросу об авторско-правовой защите духов. И хотя в 90-е годы XX столетия французские апелляционные суды стали признавать духи произведениями искусства, Кассационный суд, высшая судебная инстанция Франции, до сих пор остается непреклонным. Поскольку духи не имеют формы выражения, которая могла бы охраняться авторским правом, наиболее подходящим способом правовой охраны является ноу-хау <1>. Иной позиции придерживаются голландские суды. Вместо того чтобы "примерять" к эфемерной субстанции критерий формы и содержания, здесь акцентируют внимание на оригинальности, творческой составляющей аромата. В известном деле v. Kecofa <2> Высший суд Голландии пришел к выводу, что авторским правом охраняется оригинальная химическая композиция самой жидкости, т.е. той фиксированной субстанции, которая производит аромат, различаемый чувствами. Такая комбинация, по мнению суда, "имеет свой собственный оригинальный характер и несет на себе печать автора", а значит, может рассматриваться как произведение, охраняемое авторским правом. Проведенный независимой экспертной организацией сравнительный анализ композиции ланкомовских духов Tresor и духов Female Treasure, которые производил ответчик, обнаружил 24 общих элемента и выявил, таким образом, очевидное нарушение авторского права истца.

--------------------------------

<1> Bsiri-Barbir v. Haarmann & Reimer Civ. (1re ch.), 13 June 2006.

<2> Kecofa v. der Nederlanden [HR] [Supreme Court of the Netherlands], 16 June 2006, NJ 585.

Хотя, как мы сказали, проблема правовой квалификации запахов непосредственно не связана с прогрессом технологий, косвенная связь все же имеется: "Индустрия оказывает большое давление с целью защитить ароматы духов. Мировой рынок духов оценивается более чем в 10 миллиардов долларов США, и производители стремятся использовать любые возможные правовые пути для защиты своих продуктов. Законодательство о товарных знаках распространяется непосредственно на словесные и изобразительные обозначения и может также защищать форму флаконов и упаковку. Но вместе с появлением так называемых "ароматов-имитаций" (smellalikes) целью стала защита самого аромата духов" <1>.

--------------------------------

<1> Seville C. EU Intellectual Property Law and Policy. Edward Elgar, 2009. P. 227.

Другим примером неоднозначности вопроса о форме и содержании может служить судебное разбирательство по поводу романа американского писателя Дэна Брауна "Код да Винчи".

Одно из разбирательств в 2004 году инициировал сам Д. Браун совместно с известным английским издательством "Рэндом Хаус" (Random House Group Limited), которому принадлежат права на публикацию романа Д. Брауна "Код да Винчи", в связи с обвинениями в плагиате со стороны американского писателя Льюиса Пердью (Lewis Perdue), автора романов "Дочь бога" и "Наследие да Винчи". Окружной суд Нью-Йорка вынес декларативное решение, признав, что авторские права Д. Брауна не нарушают ни одно из авторских прав, обладателем которых является Л. Пердью <1>. В соответствии со стандартной процедурой определения "существенного сходства" <2> оба романа имеют много общего в теме, последовательности событий и персонажах. И тот и другой роман имеют религиозно-мистический сюжет, обыгрывающий католический взгляд на библейскую историю, отводят важную роль понятию "божественное женское начало", начинаются с убийства, имеют в своем сюжете такие общие элементы, как счета в швейцарском банке и золотые ключи, кроме того, главные герои обоих романов являются преподавателями. И все же итогом подробного сопоставительного анализа стал вывод суда о том, что обнаруженное сходство не может считаться существенным, так как в большинстве случаев выходит за рамки авторского права и относится к области общих идей, исторических фактов и сюжетов, которые не были придуманы Л. Пердью. Апелляционная инстанция подтвердила решение окружного суда.

--------------------------------

<1> Brown v. Perdue, 2005. U.S. Dist. LEXIS 15995 (S.D.N.Y. 2005).

<2> Существенное сходство (substantial similarity) - правовое понятие, определяющее степень сходства между произведениями и позволяющее судить о наличии или отсутствии правонарушения. Используется в авторском праве США как необходимый элемент для обоснования правонарушения.

В 2006 году двое из авторов книги "Святая кровь и святой Грааль", Майкл Бейджент и Ричард Ли, предъявили иск о нарушении авторского права тому же издательству "Рэндом Хаус". Высокий суд Лондона 7 апреля 2006 года вынес решение в пользу ответчика, отвергнув обвинения в заимствовании основной темы. Помимо формальных выводов в решении суда присутствуют также и концептуальные заключения. В частности, судья заявил, что защита от копирования должна быть ограничена в целях установления "справедливого баланса" между защитой прав автора и созданием условий для развития литературы <1>. Приведенный аргумент заслуживает внимания, так как традиционно англосаксонская система защищает труд и усилия, вложенные в создание оригинального произведения. Авторы книги "Святая кровь и святой Грааль" для написания книги проводили исследования в течение пяти лет (с 1976 по 1981 год), но суд решил, что заимствование в основном относится к историческим фактам, которые не являются "собственностью" авторов книги "Святая кровь и святой Грааль" и о которых Д. Браун мог узнать также из других источников. Что касается заимствования связей между фактами, то суд установил, что такая связь носит хронологический характер, т.е. является естественной, а значит, не защищается правом. Подчеркнем, что заимствования, как сюжетные, так и текстовые, были установлены. Исход дела решила неспособность истцов доказать, что в "Коде да Винчи" заимствованной является центральная тема книги "Святая кровь и святой Грааль". В апелляционной инстанции дело рассматривалось в 2007 году <2>, решение Высокого суда было оставлено без изменения.

--------------------------------

<1> Baigent & Leigh v. Random House [2006] EWHC 719 (Ch); 7 April 2006. Point 153.

<2> Baigent & Leigh v. Random House [2007] EWCA Civ; 28 March 2007.

Особенностью последнего дела является различие в жанрах двух произведений: если "Код да Винчи" относится к художественным произведениям, основанным на вымысле автора, то "Святая кровь и святой Грааль" - произведение науки, пусть и популярное, которое опирается на исторические данные <1>. Авторы книги "Святая кровь и святой Грааль" были не вправе претендовать и не претендовали на монополию на идеи или исторические факты. В иске авторы заявили, что, помимо аргументов, гипотез, подбора фактов и т.п. их книга содержит "архитектурную систему идей" (an architectural edifice of ideas), уникальный и особый способ, которым различные элементы были связаны друг с другом, образуя единое целое. Этот способ авторы назвали "дизайном книги", полагая, что если отдельные элементы такого дизайна и находятся в общественном достоянии, сам дизайн должен защищаться авторским правом. В процессе судебного разбирательства предмет иска был изменен, однако суть претензий оставалась неизменной: Д. Брауна упрекали не в прямом копировании, а в нетекстуальном заимствовании. Если подойти к делу с точки зрения теории авторского права, то основная проблема, решение которой должен был найти суд, заключалась в правильном применении к спорной ситуации базового различия между формой и содержанием. Буквальное совпадение формулировок - уровень максимальной конкретности, который не допускает различных толкований. По мере отдаления от текста увеличивается уровень абстракции вплоть до "чистого" содержания - уровня идей, информации, фактов, эмоций, которые авторское право не защищает. Иными словами, связь между заимствованием общих идей и понятий и заимствованием в смысле авторского права, хотя в некоторых случаях и существует, установить практически невозможно. Понятно, почему судья Ллойд (Lloyd) заявил, что то, что Д. Браун заимствовал из книги "Святая кровь и святой Грааль", "находится не на той стороне (on the wrong side) линии, которая разделяет идеи и их выражение" <2>.

--------------------------------

<1> То, что гипотезы и выводы авторов не нашли поддержки у представителей академической науки, говорит лишь о спорности книги, возможно, о предвзятости проведенного исследования, но все же не позволяет сделать заключение, что изложенное является плодом воображения, и причислить книгу к жанру художественной литературы.

<2> Baigent and Leigh v. The Random House Group Ltd. [2007] EWCA Civ; 28 March 2007. Point 99.

Представители постмодернистских концепций искусства убедительно показывают, что при ближайшем рассмотрении вовсе не творческая составляющая определяет произведение в общепринятой концепции искусства, опирающейся на классические традиции. Решающими здесь оказываются иные параметры: единый замысел, застывшая форма, законченное содержание и наличие конкретного автора как гаранта целостности произведения. И надо сказать, что такое понимание произведения характерно не только для литературных критиков и искусствоведов, но и для юристов, поскольку само понятие произведения, очевидно, имеет свое происхождение за пределами права.

Другой областью, где использование дуализма формы и содержания становится нередко сомнительным, является фотография. Благое намерение с помощью разделения формы и содержания отграничить то, что подлежит правовой защите (форму), от того, что может свободно использоваться (идеи), превращается в нелегкую задачу. Приведем в пример известное дело 1968 года Time Inc. v. Bernard Geis Associates <1>.

--------------------------------

<1> Time Inc. v. Bernard Geis Associates. 293 F. Supp. 130 (S.D.N.Y. 1968).

Речь идет о ключевых кадрах из ставшего знаменитым любительского документального фильма Авраама Запрудера, запечатлевшего убийство Джона Кеннеди. Ответчик, господин Томсон, преподаватель философии в пенсильванском колледже, опубликовал в издательстве Bernard Geis Associates (которое было также привлечено в качестве ответчика) книгу "Шесть секунд в Далласе", повествующую об убийстве американского президента. В книгу вошли кадры из фильма, исключительная лицензия на использование которых принадлежала журналу Life, одному из подразделений истца, компании Time Incorporated.

В свою защиту ответчики приводили несколько доводов, в числе которых "справедливое использование" (fair use), Первая поправка к Конституции США, а также то, что данный фильм нельзя рассматривать как объект авторского права, так как он мог быть снят только ограниченным количеством способов.

Приняв сторону ответчиков, Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка взял за основу своего решения доктрину "справедливого использования". В докладе комитета по юридическим вопросам палаты представителей, на который сослался суд, указывается, что в период быстрых технологических изменений не нужно "замораживать" доктрину справедливого использования при помощи законодательных норм. Суды должны сохранить свободу толкования доктрины применительно к конкретным ситуациям <1>. Федеральный суд, соответственно, пришел к следующим выводам. Подчеркнув, что нахождение релевантных критериев для оценки ситуации с точки зрения справедливого использовании является крайне сложным и что с первого взгляда ни о каком справедливом использовании не может быть речи, суд привел аргументы, свидетельствующие о законности действий автора книги. Общественный интерес заключается в том, чтобы иметь самую полную информацию об убийстве президента Кеннеди. Объяснения, которые делаются в книге, более понятны, когда они сопровождаются иллюстрациями из фильма, и, кроме того, книга покупается не из-за кадров из фильма, а благодаря авторской теории и пояснениям, которые их сопровождают <2>.

--------------------------------

<1> The Report of the Committee on the Judiciary of the House. См.: H.R. Rep. 1967. N 83, 90th Cong., 1st Sess. P. 32.

<2> Time Inc. v. Bernard Geis Associates. 293 F. Supp. 130 (S.D.N.Y. 1968). P. 146.

Приведенное судебное решение, как может показаться, никак не соотносится с проблемой формы и содержания авторского произведения. Однако мы поддерживаем точку зрения Трависа Деннисона (Travis J. Denneson), философа и юриста по образованию, который убежден, что столь нестандартное использование доктрины справедливого использования в действительности означает молчаливое признание судом того факта, что "кадры из фильма несут в себе идеи, которые не могут быть отделены от тех средств, которые используются для их выражения" <1>. Отметим, что и другие авторы, опираясь на сходные аргументы, подвергают решение окружного судьи серьезной критике, полагая, что существо дела заключается в нарушении права на свободу слова (free speech), которое защищает Первая поправка.

--------------------------------

<1> Denneson T.J. The Definitional Imbalance Between Copyright and the First Amendment // William Mitchell Law Review. 2004. Vol. 30. P. 913.

Возвращаясь к искусству, отметим, что типичным примером нового искусства являются фотомонтажи. Хельмут Херцфельд (Helmut Herzfeld) вошел в историю искусства своими выразительными фотомонтажами политической направленности. И стоит задуматься о том, что многие из его антифашистских произведений могли бы вообще не появиться, если бы фотографы затаскали художника по судам за незаконное использование оригиналов.

Та же социально-политическая направленность свойственна и фотоискусству постмодерна, которое активно эксплуатирует образы, заимствованные из СМИ. Например, американский художник Ричард Принс (Richard Prince). Его произведение 1989 года воспроизводит в новом контексте фотографию Сэма Абеля (Sam Abell), которая долгое время использовалась в рекламе сигарет "Мальборо". Не претендуя на объективность, констатируем, что "Ковбой" принес Р. Принсу гораздо больший успех, чем оригинальная фотография: в 2005 году на аукционе "Кристи" за него давали больше миллиона долларов. Правда, такое вольное использование чужих произведений, надо признать, не всегда остается безнаказанным. В 2011 году художник проиграл трехлетнее судебное разбирательство по иску фотографа Патрика Кайю (Patrick Cariou), который выдвинул обвинение о незаконном использовании нескольких десятков своих фотографий <1>. Однако правильное ли решение вынес суд, остается спорным. Представители искусства и его критики склоняются к тому, что решение может иметь негативные последствия для искусства в целом. Не случайно в защиту Р. Принса выступили Музей искусств "Метрополитен", а также Музей современного искусства и Институт искусств города Чикаго.

--------------------------------

<1> Cariou v. Richard Prince, Gagosian Gallery, et al. 8 CV 11327 (S.D.N.Y. March 18, 2011).

В приведенных примерах принадлежащая другим авторам форма наполняется совершенно иным содержанием. Вполне логичным является вопрос о том, может ли новое смысловое наполнение быть достаточным для того, чтобы говорить о новом произведении? И если такая техника создания произведений становится обычной, становится нормой современного искусства, должно ли право по-прежнему защищать право первоначального автора контролировать использование своего произведения?

Замечательный пример осмысления обозначенных проблем представлен в оригинальной по своему замыслу, методу и содержанию докторской диссертации по философии с емким названием "Перформативное представление парадоксов интеллектуальной собственности" <1>, автором которой является один из "пионеров" сетевого искусства (Netkunst, Internet Art), немецкий художник и активист Корнелия Золлфранк (Cornelia Sollfrank). Насыщенная творческая биография позволила автору воспользоваться, наряду с традиционными методами научного исследования, нестандартным перформативным методом и, соответственно, не только описать парадоксы права интеллектуальной собственности, но и показать, продемонстрировать на примерах своих собственных художественных проектов, комментарию которых посвящена заключительная глава диссертации. Приведем в качестве примера два проекта К. Золлфранк <2>.

--------------------------------

<1> Sollfrank C. Performing the Paradoxes of Intellectual Property. A Practice-led Investigation into the Conflicting Relationship between Copyright and Art. The University of Dundee, Duncan of Jordanstone College of Art and Design. November 2011. Текст диссертации был любезно предоставлен К. Золлфранк автору настоящей книги для ознакомления и использования в своем исследовании.

<2> Более подробно с творчеством К. Золлфранк и его концептуальной основой можно ознакомиться в книге: Sollfrank C. Expanded Original. Ed. by Sabine Himmelsbach. Hatje Cantz, Germany, 2009.

Первый проект, net.art generator, который был запущен в 1999 году и успешно действует сегодня (в своей уже пятой версии), представляет собой онлайн-программу, генерирующую по ключевому слову уникальное изображение, созданное на основе заданного числа источников, или, исходя из тех же принципов, - текст либо интернет-страницу. Автор акцентирует внимание на том, что комбинация метода коллажа и принципа случайности приводит к двум закономерным следствиям. Во-первых, становится очевидным, что творческий акт состоит не в создании нового, а в установлении новых связей между уже существующими элементами. Во-вторых, используя процесс случайного совмещения элементов, автор сознательно отказывается от принятия собственных решений. Таким образом, ставятся под сомнение традиционные понятия "оригинальное произведение искусства" и "первоначальный автор" <1>. Данный проект затрагивает также феномен "компьютерного искусства" (software art), которое представляет собой художественное осмысление функционирования компьютерных программ и в котором процесс и результат неотделимы друг от друга.

--------------------------------

<1> См.: Sollfrank C. Performing the Paradoxes of Intellectual Property. P. 39 - 40.

Второй проект, о котором нам бы хотелось рассказать, заключался в обработке средствами уже упомянутой компьютерной программы net.art generator картины "Цветы" (1965) известного и крайне противоречивого художника второй половины XX века Энди Уорхола (Andy Warhol). Созданные компьютером "вариации" на тему известной картины К. Золлфранк представила в 2006 году на специальной выставке под названием "Это сделано не мной" (This is not by me). Только на первый взгляд описанный "перформанс" может показаться простым по своему замыслу. Начнем с того, что название выставки воспроизводит в точности слова, которыми Уорхол подписал свое произведение. Американский художник действительно был противоречивой фигурой: свободно использовал чужие произведения, не особенно беспокоился о неприкосновенности собственных произведений и с удовольствием воспроизводил их в большом количестве. Любопытна также история "Цветов" Уорхола. Картина была создана на основе фотографии цветов гибискуса Патрисии Каулфилд (Patricia Caulfield), которая подала на художника в суд, и тот был вынужден в буквальном смысле "откупиться" от оскорбленного фотографа. Спустя несколько лет, в 1969 году, другой художник, Элейн Стюртевант (Elaine Sturtevant), воспроизвела уже картину самого Уорхола. Таким образом, как полагает К. Золлфранк, мы имеем несколько "слоев авторства", в качестве одного из которых можно рассматривать компьютерные вариации "Цветов" Уорхола. Как указывает автор: "Выдающееся значение, которое приобрели "Цветы" благодаря своей многогранной истории присвоения, может быть понято как однозначный голос за легитимность всех культурных и художественных техник, основанных на переработке уже существующего материала" <1>. Но свое самостоятельное значение имеют и "компьютерные цветы": оспаривание понятия авторства представляет собой "новое тестирование "правовой системы" в сетевых условиях" <2>.

--------------------------------

<1> Sollfrank C. Performing the Paradoxes of Intellectual Property. P. 275, 276.

<2> Sollfrank C. Op. cit. P. 293.

Те противоречия, которые сделала очевидными новая эпоха, существовали и ранее. Содержание и форма никогда не являлись внутренней и единственной детерминантой произведения, скорее они служили в качестве удобного инструмента, будь то для критического анализа литературоведов и искусствоведов или для анализа правового. В последнем случае, по мнению Джеймса Бойля (James Boyles), известного американского правоведа шотландского происхождения, уже многие годы занимающегося исследованием сферы общественного достояния, всегда существует неизбежное противоречие между "общественным благом и частной потребностью (или жадностью)" и разграничение между идеей и ее выражением "устраняет (или по меньшей мере скрывает) напряжение, которое существует между публичным и частным" <1>.

--------------------------------

<1> Boyles J. Shamans, software, and spleens: law and the construction of the information society. Harvard University Press, 1996. P. 57 - 58.

Любопытно, каким образом видел соотношение формы и содержания немецкий философ Г. Фихте. Форма не только определяет принадлежность произведения определенному автору, но степень усвоения содержания авторского произведения. Законом мышления можно считать то, что любая идея рождается всегда уже оформленной, и это оформление неизменно несет на себе печать личности автора, когда речь идет о произведении, или читателя, если он так или иначе пропустил содержание книги через свое сознание. Именно поэтому покупается не содержание романа, а возможность его постижения, тот опыт и те переживания, которые сможет получить читатель, приложив больше или меньше усилий. Но если и творчество, и присвоение идей автора означают всегда оформление, то, значит, оформление авторское по крайней мере сопоставимо с оформлением читательским, ибо и то и другое требует интеллектуальных усилий. Подмеченная Фихте закономерность заставляет задуматься над историей человеческого познания. По словам Э. Гуссерля, каждая из наук "подключена к открытой цепи поколений сотрудничающих друг с другом и друг для друга индивидов, известных или безвестных исследователей, как бы к единой производительной субъективности, трудящейся для совокупной живой науки" <1>, и это означает, что научная деятельность, как и любая деятельность в области культуры, является двусторонней и характеризуется не только определенным числом достижений, но и процессом их понимания, усвоения и повторения. С этой точки зрения задача права интеллектуальной собственности не может ограничиваться охраной результатов интеллектуальной деятельности ради защиты прав тех, кто их создал, но является гораздо значительней - право должно выстроить систему, обеспечивающую производство знания, существенно детерминированного количеством усвоенного и воспроизведенного, т.е. фактически актуальной доступностью информационных ресурсов.

--------------------------------

<1> Гуссерль Э. Начало геометрии. М., 1996. С. 214.