§ 7. Оцифровка как проблема и как задача

Поскольку у нас нет решения для того, что

представляет собой вызов совершенно нового типа,

и мы, видимо, не в состоянии сдержать

галопирующую оцифровку всего, что не является

безусловно материальным, мы плывем в будущее

на тонущем корабле. Это судно, накопленный канон

авторского и патентного права, было разработано

для транспортировки форм и методов выражения,

полностью отличных от того парообразного груза,

который его попросили перевозить теперь.

Джон Перри Барлоу <1>

--------------------------------

<1> Barlow J.P. The Economy of Ideas Selling Wine Without Bottles on the Global Net // Wired Magazine. 1994. March. Статья доступна по электронному адресу: http://www.wired.com/wired/archive/2.03/economy.ideas_pr.html (дата обращения: 10.12.2012).

Оцифровка объектов культуры преследует одновременно несколько целей. Прежде всего, это сохранение культурного наследия и предоставление к нему доступа широкой аудитории. Проводимая в национальном масштабе оцифровка способна стать не только основой для системы образования собственных граждан, но и важным инструментом для межкультурного обмена. Облегчая и расширяя доступ к культуре, оцифровка является также источником для создания нового контента и предоставления новых сервисов.

Согласно опросу, который в 2010 году провело немецкое сообщество экспертов Collaboratory, только 19% опрошенных считают, что право интеллектуальной собственности является стимулом для творчества и инноваций. 81% полагает, что, напротив, ограничивая доступ к знанию, интеллектуальная собственность препятствует производству инноваций <1>. Основным направлением оцифровки сегодня является "сохранение культурного наследия". Обращает на себя внимание, что речь идет в первую очередь о сохранении и лишь во вторую очередь - о доступе. Данный факт можно принять, но трудно объяснить, так как ключевым преимуществом информационных технологий является как раз то, что задачи сохранения и предоставления доступа могут быть реализованы одновременно. Другой проблемой является определение того, какие произведения должны стать объектами оцифровки.

--------------------------------

<1> Innovationskultur in der digitalen Gesellschaft. Eine Publikation des Internet & Gesellschaft Collaboratory. Abschlussbericht, Juli 2010. S. 63. С текстом доклада можно ознакомиться по электронному адресу: http://dl.collaboratory.de/reports/Ini1_Innovation.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

В Европейском союзе оцифровке подлежат следующие категории произведений: (1) относящиеся к общественному достоянию; (2) произведения, для которых автор или правообладатель не установлен (orphan works) (далее - произведения-сироты); (3) произведения, которые не переиздаются (out of print works). При этом оцифровка произведений второй и третьей категорий наталкивается на непреодолимые трудности. На 2010 год только четыре из 27 стран ЕС имеют правовой механизм, наделяющий библиотеки и другие учреждения культуры правом оцифровывать произведения, чей правообладатель неизвестен, и только восемь стран имеют механизм для оцифровки непереиздаваемых произведений <1>. Для примера: 21% фильмов, которые хранятся в архивах Европейской кинематографической ассоциации, составляют фильмы с неустановленным правообладателем. Это около 225 тыс. произведений, 100 тыс. из которых могут быть уже сейчас доступны онлайн в случае, если будет найдено правовое решение проблемы <2>.

--------------------------------

<1> Second progress report on the digitisation and online accessibility of cultural material and on digital preservation in the European Union. 2010. Документ доступен по эл. адресу: http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/recommendation/reports_2010/2010%20Digitisation%20report%20overall.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Results of the Survey on Orphan Works in European Film Archives 2009 - 2010. Доступен по эл. адресу: http://www.acefilm.de/102.html (дата обращения: 10.12.2012).

Что именно входит в культурное наследие, которое должно стать доступным в цифровой форме, определяется не столько культурной ценностью произведений, сколько законодательно закрепленными механизмами и сроками авторско-правовой охраны.

Таким образом, правовые проблемы, связанные с оцифровкой, актуальны не только для России, но для большинства стран, включая Европу и США. Однако, в отличие от России, другие страны рассматривают сегодня как одинаково важные обе проблемы: проблему защиты авторских прав и проблему организации широкого доступа пользователей к произведениям культуры в цифровой форме.

Так, Комитет мудрецов <1> (Comite des Sages) Европейской комиссии в своем докладе "Новое Возрождение" от 10 января 2011 года приходит к следующему выводу: "Чтобы соответствовать нормам права интеллектуальной собственности, оцифровка требует оформления (rights clearance) каждого и всякого авторского и смежного права. Поэтому необходимо разработать механизмы, которые бы признавали права и интересы правообладателей, но в то же время облегчали оцифровку, которая, в свою очередь, будет способствовать инновациям и творчеству. Учитывая стоимость оформления прав, интересам европейского общества, как публичным, так и частным, соответствует справедливое и сбалансированное упрощение оформления прав" <2>. Перечислим кратко основные предложения Комитета, адресованные Европейской комиссии.

--------------------------------

<1> Экспертная группа высшего уровня при Европейской комиссии, которая работает над проблемами онлайн-доступа к культурному наследию. Состоит из трех человек.

<2> The New Renaissance, Report of the des Sages' Reflection group on bringing Europe's Cultural Heritage online. Brussels, 2011. P. 17.

В отношении произведений-сирот предлагается ввести так называемый "8-ступенчатый тест" (8-step-test), который должен служить ориентиром при разработке соответствующих правовых механизмов. Тест включает в себя следующие рекомендации. Все страны - члены ЕС должны ввести в свое законодательство правовой инструмент, позволяющий оцифровывать такие произведения. Понятие "произведения-сироты" должно охватывать все сферы и включать в себя аудиовизуальные, текстовые, визуальные и звуковые произведения. Помимо того, что произведение-сирота, признанное в одной стране, должно признаваться таковым во всех странах ЕС, оно должно быть также доступно онлайн во всех странах Европы или даже во всем мире. Предусмотренный для оцифровки произведений-сирот правовой механизм должен соответствовать регулированию государственно-частного партнерства в ЕС. Если впоследствии правообладатель найден, ему должно выплачиваться вознаграждение. При этом цена договора должна быть пропорциональна коммерческой ценности произведения. По мнению Комитета, произведения-сироты должны быть включены в единую общеевропейскую информационную базу данных, а ссылки на них должны быть доступны в электронной библиотеке Europeana. Отметим, что во избежание проблем с данной категорией произведений в будущем "мудрецы" рекомендуют внести в Бернскую конвенцию и другие международные акты требование о регистрации как условие для осуществления авторских прав в полном объеме <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичное предложение о необходимости регистрации произведений было озвучено директором нормативно-правового департамента Министерства культуры Максимом Прокшем на проходившей 22 апреля 2011 года в Москве международной конференции "Новые подходы к защите интеллектуальной собственности в Интернете". Правда, имелись в виду иные, более широкие цели и масштабы.

В отношении непереиздаваемых произведений Комитет считает, что их оцифровка отвечает интересам правообладателей. Возможны три варианта: (а) материал оцифровывается учреждением культуры в целях сохранения и становится доступным в помещении учреждения; (б) материал оцифровывается учреждением для целей сохранения и становится доступным онлайн; (в) материал оцифровывается правообладателем, который передает цифровую копию культурному учреждению. Основные инвестиции по оцифровке непереиздаваемых произведений ожидаются от правообладателей, для которых могут быть предусмотрены налоговые льготы. В случае нежелания правообладателей оцифровывать свои произведения, за оцифровку платит государство. В последнем случае произведения поступают в свободный онлайн-доступ с уплатой правообладателю соответствующего вознаграждения <1>. Если правообладатель не использует материал коммерчески ни непосредственно, ни через организацию по коллективному управлению правами, ни через коммерческого посредника, культурное учреждение получает право оцифровать произведение и открыть к нему доступ. Для этого, в частности, необходимо предусмотреть упрощенный механизм получения лицензии от общества по управлению авторскими правами.

--------------------------------

<1> The New Renaissance, Report of the des Sages' Reflection group on bringing Europe's Cultural Heritage online. Brussels, 2011. P. 19 - 20.

Рекомендации Комитета подводят определенные итоги работе, которую проводила Европейская комиссия в последние годы. До этого, в 2008 году, Экспертной группой высшего уровня по цифровым библиотекам были предложены не только рекомендации, но и модельные лицензионные договоры по оцифровке непереиздаваемых произведений, в том числе в целях предоставления к ним онлайн-доступа <1>.

--------------------------------

<1> Final Report on Digital Preservation, Orphan Works, and Out-of-Print Works // i2010: Digital Libraries High Level Expert Group - Copyright Subgroup, 2008.

Не нужно думать, что в сфере права интеллектуальной собственности Европейская комиссия ограничивается констатацией проблем и обсуждением возможных вариантов их решения. В мае 2011 года, то есть спустя всего несколько месяцев после опубликования Комитетом мудрецов своего доклада "Новое Возрождение", в Европейский совет и Парламент был направлен на рассмотрение проект Директивы Европейского парламента и Совета о некоторых случаях разрешенного использования произведений-сирот <1>. Хотя в целом проект соответствует рекомендациям Комитета мудрецов, о которых мы говорили ранее, предлагаемый им субъектный состав (т.е. те лица, которые смогут в определенных пределах использовать произведения-сироты) ограничен общедоступными библиотеками, образовательными учреждениями или музеями, а также архивами, кинофондами (film heritage institutions) и организациями общественного телевизионного и радиовещания. Проект новой Директивы вызвал бурные дебаты как на государственном уровне (свои предложения по проекту направили различные европейские государства), так и среди тех, чьи интересы он непосредственно затрагивает, - правообладателей и сообществ некоммерческих библиотек и иных учреждений культуры. Благодаря усилиям Европейской комиссии в июне 2012 года был опубликован предварительный вариант консолидированного текста проекта, который прошел все основные этапы согласования <2>. Самые значительные изменения были внесены в ст. 3 проекта, которая определяет требования к процедуре поиска автора. Требования расширились и стали значительно более жесткими, чем в первоначальном варианте. На данный момент стоит обратить внимание, так как одной из основных, если не главной проблемой, связанной с оцифровкой произведений-сирот, являются как раз необоснованно высокие затраты на поиск неизвестных авторов.

--------------------------------

<1> Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain permitted uses of orphan works. COM/2011/0289 final - COD 2011/0136. С переводом проекта Директивы на русский язык можно ознакомиться на сайте Д.А. Тарасова по электронному адресу: http://lexdigital.ru/2012/017/ (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Draft consolidated text for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain permitted uses of orphan works. 2011/0136 (COD). 13.06.2012.

Нельзя не упомянуть о крайне важной новелле, которая отсутствовала в первоначальном проекте Директивы. В целях большей правовой определенности проект определяет права по использованию произведений-сирот как исключения и ограничения права на воспроизведение и права на доведение до всеобщего сведения (п. 1 ст. 6 консолидированного проекта). Это означает, что Европейская комиссия убеждена в том, что права по оцифровке и распространению произведений-сирот "проходят" трехступенчатый тест, установленный Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений для каждого из исключений и ограничений. Разделяет ли данное мнение международное сообщество, т.е. будет ли европейская Директива признана соответствующей международному законодательству в сфере авторского права, пока неясно.

В качестве примера действующего законодательства можно привести австрийский Закон об авторском праве (Urheberrechtsgesetz) <1>. Часть 7 статьи 42 Закона содержит следующее исключение: общественным учреждениям предоставляется право воспроизводить в некоммерческих целях неизданные или изданные не в достаточном количестве произведения. Данная норма позволяет оцифровывать произведения и предоставлять к ним доступ в помещении учреждения, но не дает права размещать произведения в Интернете.

--------------------------------

<1> Bundesgesetz das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst undverwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz). BGBI. N 111/1936 в редакции BGBI. I N 58/2010.

Подчеркнем также, что новая редакция ст. 1275 "Свободное использование произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями", которая обсуждается в рамках пакета поправок в часть четвертую Гражданского кодекса РФ, представляет собой шаг вперед в направлении решения тех задач, которые ставят перед собой страны Европейского союза.

Если учитывать, что действующая система права интеллектуальной собственности не предоставляет достаточных правовых инструментов для легального перевода произведений в электронную форму, особый интерес представляет анализ реализованных проектов как моделей более или менее удачной адаптации к сложившейся ситуации.

Google books. Проект был запущен в 2004 году. Первыми библиотеками, которые предоставили Google свои архивы в целях оцифровки, были библиотеки университетов Гарварда, Стэнфорда, Оксфорда, Мичигана, а также Публичная библиотека Нью-Йорка. В 2006 году к проекту присоединился Калифорнийский университет. По данным на 2010 год, Google отсканировал 12 миллионов книг. Проект компании Google не был первой инициативой такого рода. Напротив, ему предшествовали такие известные проекты, как "Американская память", "Гутенберг", проекты "Миллион книг", "Универсальная библиотека". От всех перечисленных и других проектов Google Books отличается по трем параметрам. Во-первых, в нем присутствует коммерческая составляющая, во-вторых, как универсальный поисковый инструмент он включает в себя данные по книгам независимо от того, отсканированы они или нет, и, наконец, в-третьих, проект предоставляет доступ к текстам книг, которые не перешли в общественное достояние, включая самые современные издания.

Последнее нововведение не могло не вызвать соответствующей реакции со стороны правообладателей. Начиная с 2005 года правообладатели стали предъявлять судебные иски к интернет-компании: сначала Гильдия авторов США, затем Ассоциация американских издателей. В 2008 году, после двухлетнего переговорного процесса, было достигнуто соглашение, в соответствии с которым Google обязался уплатить 125 млн. долларов, 45 из которых - компенсация авторам за сканирование книг без их согласия. Часть суммы планировалось потратить на поиск авторов произведений-сирот.

До настоящего времени, даже после внесения многочисленных поправок, соглашение не получило одобрения со стороны судебных властей и уполномоченных государственных органов. Последнее рассмотрение договора в суде проходило в марте 2011 года. Окружной судья Чин не согласился одобрить договор по следующим основаниям. Прежде всего, по мнению судьи, договор не учитывает интересов правообладателей в полной мере. В частности, с момента заключения договора 6800 правообладателей вышли из проекта (opted out). Помимо этого, в проекте используются "продвинутые" бизнес-модели (Forward-looking business models), которые выходят за рамки первоначального иска. К таким моделям судья отнес корпоративную подписку и розничную продажу отдельных электронных книг <1>. Противоречие закону и решение правовых проблем, которые находятся в компетенции конгресса, судья Чин усмотрел в таком действии компании, как получение согласия автора после оцифровки произведения (по принципу opt-out). Был поднят вопрос и о монопольном преимуществе, которое дает компании Google создание собственной обширной базы данных произведений-сирот и непереиздаваемых произведений.

--------------------------------

<1> Что касается традиционных для Google моделей, то основной, несомненно, является контекстная реклама, отчисления за которую получает правообладатель. Правообладатель имеет возможность блокировать отображение отдельных видов рекламных объявлений на страницах со своими книгами. Основная цель для правообладателей, как полагает Google, - это не денежное вознаграждение, а популяризация своих произведений. Полагаем, однако, что это не более чем преувеличение, допустимое в рамках саморекламы и имиджа компании, за который отвечают структуры public relations.

Возвращаясь к исследованию 2010 года экспертов Collaboratory, упомянутое в самом начале, отметим следующий вывод авторов: успешные интернет-проекты, основанные на предоставлении доступа к произведениям, практически всегда оказываются на грани легальности и нелегальности. Инициаторы проекта идут на риски, а уже затем пытаются сгладить противоречия с действующим законодательством <1>. Нельзя ни одобрять, ни поощрять нелегальное, но если задаться вопросом о перспективах, то они напрямую зависят от реформы авторского права. Такие реформы восстановят справедливость: полулегальные, в соответствии с действующим законодательством, проекты станут нормой.

--------------------------------

<1> Innovationskultur in der digitalen Gesellschaft. Eine Publikation des Internet & Gesellschaft Collaboratory. Abschlussbericht, Juli 2010. S. 64.

Следует обратить внимание на то, какое влияние оказала инициатива Google в международном масштабе. Перевод в цифровую форму культурного наследия стал предметом особого внимания Европейского союза благодаря успеху Google books, не случайно его называют "европейским ответом на Google Book Search". Официальные лица в Европейской комиссии прямо говорят, что актуальность реформы авторского права по вопросам оцифровки обусловлена соответствующей деятельностью компании Google. Так, комиссар Евросоюза по вопросам информационного общества и медиатехнологий Вивиан Рединг (Viviane Reding) в октябре 2009 года заявила буквально следующее:

"Серьезные попытки по оцифровке уже стартовали по всему миру. Европа должна воспользоваться этой возможностью, чтобы взять на себя инициативу и гарантировать, что оцифровка книг происходит на основе европейского законодательства об авторском праве и при полном уважении к культурному разнообразию Европы. Европа, с ее богатым культурным наследием, может больше всего предложить и больше всего выиграть от оцифровки книг. Если мы будем действовать быстро, конкурентоспособные европейские решения по оцифровке книг могут заработать раньше, чем те решения, которые рассматриваются сегодня в рамках мирового соглашения по делу Google Books в США" <1>.

--------------------------------

<1> См.: пресс-релиз European Commission puts challenges of books digitisation for authors, libraries and consumers on EU's agenda: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1544 (дата обращения: 10.12.2012).

Europeana. Проект стартовал в 2008 году. Сейчас проект предоставляет доступ к 15 млн. книг, видеозаписей, музыкальных произведений, произведений живописи, фотографий и т.д. В пополнении цифрового хранилища участвуют 15 тыс. организаций.

В отличие от Google books, проект практически не охватывает современных произведений. Основная причина - действующее право. Поскольку правообладатели заинтересованы в защите, прежде всего, своих имущественных интересов, другой, не менее важной причиной, является отсутствие эффективной бизнес-модели.

Gallica. Национальный проект Франции был запущен в 1997 году как программа "виртуальной библиотеки для честного человека". Толчок к развитию дал проект Google books, реакцией на который стала массовая оцифровка архивов Национальной библиотеки Франции. Сейчас Gallica предоставляет доступ к более чем 1 млн. книг и документов.

Open Access Pilot Project. Проект запущен Европейской комиссией в 2008 году. Его цель - обеспечить свободный и бесплатный онлайн-доступ ученых и любых других заинтересованных лиц к результатам научных исследований, которые финансируются на уровне ЕС. Прежде всего речь идет о научных статьях. Период эмбарго, в зависимости от сферы исследований, варьируется от шести месяцев до одного года. На рамочную программу исследований (Research Framework Programme (FP7)), которая рассчитана на период с 2007 по 2013 год, выделено 50 млрд. евро, 20% из общего бюджета тратятся на организацию открытого доступа. В одном из интервью европейский комиссар по исследованиям, инновациям и науке Янеш Поточник (Janez Potocnik) следующим образом выразил основную задачу проекта: "Легкий и свободный доступ к самым последним знаниям в стратегических областях является ключевым для конкурентоспособности ЕС в области научных исследований. Пилотный проект по открытому доступу является важным шагом для достижения "пятой свободы", свободного движения знаний в государствах-членах, среди исследователей, в индустрии и в обществе в целом" <1>.

--------------------------------

<1> Цитируется по пресс-релизу с официального сайта ЕС: URL: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1262 (дата обращения: 10.12.2012).

Knigafund.ru. Из российских проектов хотелось бы упомянуть о проекте "КнигаФонд", который был запущен совсем недавно - в ноябре 2010 года. Электронно-библиотечная система "КнигаФонд" работает в полном соответствии с законодательством об авторском праве. Сотрудничество с правообладателями и авторами позволяет предлагать читателям не только книги, которые находятся в общественном достоянии, но и современную литературу.

Хорошо работает поиск - как по названиям, так и по содержанию книг (похоже на Google). В личном кабинете можно читать книгу, цитировать (10% от общего объема), делать конспекты. Для книг в общественном достоянии данные функции доступны бесплатно. За современные книги необходимо внести совсем не низкую, но все же умеренную абонентскую плату. Одна неделя полного доступа (сейчас коллекция составляет более 60 тыс. книг) стоит 300 рублей, месяц - 550 рублей, три месяца - 1500 рублей и т.д. Сервисы дифференцированы, и у читателя есть возможность подписаться на доступ к книгам определенной категории (например, "экономика и менеджмент" или "юридические науки"), что будет стоить значительно дешевле <1>. Самым востребованным и функциональным средством навигации по материалам сайта является поиск, который можно проводить как по описаниям книг (названию, автору, году издания и т.п.), так и по содержимому текстов.

--------------------------------

<1 Проект функционирует по следующему электронному адресу: http://www.knigafund.ru/products (дата обращения: 10.12.2012).

В январе 2011 года на Международном экономическом форуме в Давосе Президент Российской Федерации Д.А. Медведев заявил, что прежние принципы регулирования в сфере интеллектуальной собственности в сети Интернет уже не работают. Показателем неработоспособности действующей системы регулирования является не только ослабление защиты авторского права в цифровой среде, но и отсутствие эффективных механизмов организации публичного доступа к произведениям науки и культуры в цифровой форме. От решения данной проблемы непосредственно зависит реализация курса на инновационное развитие России.