§ 3. Информационные технологии и право

Не существует никакой защиты от технологии,

за исключением самой технологии.

Когда вы создаете новую среду

на одной ступени развития технологии,

вы должны создать антисреду на следующей.

Маршалл Маклюэн <1>

--------------------------------

<1> McLuhan M. Address at Vision 65 // The American Scholar. Spring 1966. P. 202.

Введение

Культура определяет образ жизни и стиль мышления, господствующие в обществе, а технологии являются, в свою очередь, неотъемлемой частью культуры. Поэтому вполне логично, что технологические перевороты изменяют общество в целом, включая общественные отношения, которые являются предметом правового регулирования.

Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Право не терпит пробелов в регулировании и сравнительно легко их заполняет. Существуют веками отработанные приемы, которые позволяют сосуществовать постоянно изменяющейся экономике и консервативному праву. В условиях недостаточного регулирования право обращается к регулированию по аналогии, к базовым принципам, из которых выводятся правила поведения для новой ситуации, к теории, которая в этом случае из чисто научной плоскости переводится в доктринальную и начинает применяться на практике. Перечисленные приемы, к сожалению, не всегда помогают восстановить баланс. Неспособность права подстроиться под новые экономические процессы не может поменять вектор экономического развития. У экономики есть свои "рецепты" против правовых сбоев: это регулирование снизу, саморегулирование или так называемое "мягкое право".

Проблемы, с которыми информационные технологии заставляют столкнуться право, побуждают юристов к поиску решений. В частности, право переводит на собственный язык новые социальные и экономические константы, которые начинают тем или иным образом определять жизнь общества, что в первую очередь относится к технологиям. Именно так появляются новые объекты правового регулирования (к примеру, "информация", "фонограмма", "линейно-кабельное сооружение", "база данных", "сайт", "доменное имя" и т.п.). Появление новых объектов и связанных с ними правоотношений в отсутствие специального регулирования зачастую сопровождается ситуацией, когда правовая система уже не способна предложить адекватные решения. Регулирование по аналогии становится неэффективным, поскольку используемые модели, даже в форме правовых фикций, подходят для ограниченной категории объектов и неспособны зафиксировать основные свойства и динамику новых объектов, а объясняющая сила правовой доктрины неизбежно ослабевает, поскольку даже изощренное толкование не может восполнить недостатки и пробелы неработающих или неэффективных правовых норм.

В первую очередь с пробелами в правовом регулировании, вызванными изменением экономической ситуации в связи с распространением новых технологий, сталкивается юридическая практика. Для судей дела, в которых предметом разбирательства являются информационные технологии, становятся настоящей головной болью. Даже для квалифицированных судей нередко затруднительно принять грамотное и справедливое решение, когда речь заходит о нюансах создания или распространения компьютерных программ, цепочки лиц, связанных с созданием и эксплуатацией сайта и т.д. и т.п.

С точки зрения социальной психологии поведение судей при рассмотрении подобных дел является вполне предсказуемым. Вместо того чтобы объективно оценивать новую для себя информацию, судьи выступают в роли когнитивных скупцов <1>: они предпочитают редуцировать ее к известной информации, привычным для себя правовым ситуациям. Иная стратегия может привести к неопределенности, затянуть процедуру, пошатнуть стандарты, замены которым еще не найдено <2>.

--------------------------------

<1> Когнитивный скупец (англ. cognitive miser) - понятие, впервые использованное американскими психологами Сьюзен Фиске и Шелли Тейлор в книге "Социальное познание" (1984) для обозначения широко распространенной стратегии поведения, основанной на сведении нового знания к уже имеющемуся. См.: Fiske S.T., Taylor S.E. Social cognition Reading, Mass.: Addison-Wesley, 1984.

<2> Справедливости ради заметим, что, прибегая к понятию "когнитивного скупца", сама социальная психология явно "сэкономила" свой творческий потенциал. Более ста лет назад в 1876 году была опубликована книга Рихарда Авенариуса "Философия как мышление о мире сообразно принципу наименьшей меры сил". Универсальный принцип целесообразности, с точки зрения Р. Авенариуса, проявляется в теоретической деятельности как принцип наименьшей меры сил: с помощью ассоциации душа "сводит новое на старое, чуждое - на обычное, неизвестное - на известное, непонятное - на то, что уже понято и составляет наше умственное богатство". См.: Авенариус Р. Философия как мышление о мире сообразно принципу наименьшей меры сил. СПб., 1913. С. 12.

В своем докладе 1993 года "Наука и технология в принятии судебных решений" комиссия Карнеги по науке, технологии и управлению констатировала: "В настоящий момент параллельные дороги ученых и юристов обычно подчиняются законам евклидовой геометрии - они не пересекаются, хотя обе дисциплины нередко осмысливают одни и те же предметы. А когда их пути пересекаются, результатом чаще является непонимание, чем конструктивная коммуникация" <1>. Комиссия полагала, что помочь может более тесное общение между учеными, судьями и адвокатами, более широкое распространение информации о научных инновациях.

--------------------------------

<1> Science and Technology in Judicial Decision Making: Creating Opportunities and Meeting Challenges. A report of the Carnegie Commission of Science Technology and Government. Diane Publishing Company, 1993. P. 19.

По прошествии двадцати лет мы можем сказать, что ситуация начала меняться, но в целом проблема остается нерешенной. В США продолжаются дискуссии о некомпетентности окружных судов в вопросах патентного права и о юридическом формализме, которые нередко позволяют игнорировать техническую суть вопроса, требующую обращения к внеправовым источникам информации <1>. В России суды для включения информационных технологий в правовой контекст нередко используют неуместные метафоры и аналогии <2>.

--------------------------------

<1> См.: Lee P. Patent Law and the Two Cultures // Yale law journal. 2010. Vol. 120. P. 24 - 28.

<2> Сайт уподобляется орудию правонарушения, которое можно конфисковать, взлом компьютерной системы - незаконному проникновению в жилище, киберпространство - физическому пространству и т.д. Аналогии упрощают задачу, но чаще всего приводят к неадекватной оценке технологии и связанной с ней ситуации.

Причина, видимо, кроется в общекультурных процессах. Узкая специализация становится характерной чертой времени <1>. Мир техники усложняется, из вещественного, и уже потому очевидного, он все больше превращается в виртуальный мир "тонкой материи", который не "прочитывается" правом, не поддается буквальной интерпретации на языке, унаследованном от римского права.

--------------------------------

<1> Оценка различных проявлений современного искусства (таких как произведения "ready made" в стиле Марселя Дюшана или стихи, составленные исключительно из заимствованных строф) может быть не менее проблематичной для суда, чем поиск истины в споре по поводу виртуальных предметов компьютерных игр.

Одним из возможных правовых ответов на умножающиеся проблемы является перемещение бремени регулирования с жестких законодательных норм на гибкие стандарты и иные системы саморегулирования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mifsud Bonnici J.P. Self-Regulation In Cyberspace. The Hague: TMC Asser Press, 2008; Bambauer D.E. Rules, Standards, and Geeks // Brooklyn Journal of Corporate Finance & Commercial Law. 2011. Vol. 5. P. 49 - 62.

Выбор правил поведения, осуществленный самими экономическими агентами, не всегда оказывается оптимальным и, в свою очередь, связан с правовыми рисками, включая самые серьезные: несоблюдение фундаментальных прав пользователей, антиконкурентной направленности и др. Однако существуют и позитивные примеры, которые получают дальнейшее распространение и становятся своеобразными образцами, примерами успешной практики.

Постулаты действующей правовой системы обычно воспринимаются как незыблемые, и практика регулирования снизу, которая с ними расходится, отрицается. Вместе с тем обнаруживаются и иные тенденции. От тактики "опрашивания" действующей системы юристы все чаще обращаются к попытке осмысления экономических и социальных процессов на их собственной территории, за пределами правовой реальности. Так рождаются междисциплинарные исследования, в которых необходимо видеть не только попытку сохранить целостность науки в изменяющихся условиях, но и инструмент выхода определенной науки, в нашем случае права, из методологического кризиса. Первые успехи на этом пути становятся толчком для интенсификации исследований, апробации различных методов и моделей. В конечном итоге позитивный опыт регулирования снизу получает адекватное теоретическое обоснование, которое становится основой для формирования новой парадигмы правового мышления.

Информация как предмет научного познания и

"псевдопроблема" правовых дефиниций

Здание нашего несколько искусственно

созданного благополучия слишком легко может рухнуть,

как только в один прекрасный день окажется, что

при помощи всего лишь нескольких слов,

таких как "информация", "энтропия", "избыточность",

нельзя решить всех наших проблем.

Клод Шеннон <1>

--------------------------------

<1> Shannon C. Bandwagon // Shannon C. Collected Papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner / Eds. IEEE Press, 1993. P. 462.

Понятие "информация" оказалось в центре как научных, так и общественно-политических дискуссий главным образом благодаря технологическому всплеску, результатом которого стала "компьютерная революция". Первые шаги в теории информации были сделаны еще в первой половине XX века: в 1928 году Р. Хартли впервые дал количественное определение информации, а в 1948 году вышла знаменитая книга К. Шеннона "Математическая теория связи", где информации дается уже статистическое определение <1>. В теории Шеннона понятие информации тесно связано с понятиями энтропии и связи. Информацией оказываются только те передаваемые сообщения, которые уменьшают неопределенность у получателя информации.

--------------------------------

<1> В качестве исторической справки отметим, что международное признание получила также теория информации, разработанная советским ученым А.Н. Колмогоровым. Более того, архивные исследования показали, что основные положения теории Шеннона были сформулированы Колмогоровым еще в 1938 году.

Дальнейшая теоретическая разработка теории информации велась в направлении расширения понятия информации, которое включало отныне семантический и прагматический аспекты.

Так, уже Н. Винер, также один из основоположников кибернетики и современной теории информации, понимает под информацией "обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему и приспосабливания наших чувств" <1>. В определении информации для Винера первоочередным является момент активного обмена со средой, в результате чего достигается приращение знания. Таким образом, собственно информацией, по Винеру, является информация воздействия (или взаимодействия, что ближе к количественной концепции Хартли). Представленная в таком виде информация теряет свою автономность, свойство быть независимой от какого-либо субъекта (носителя). Иными словами, она уже не может рассматриваться как некое субстанциальное начало - нечто вроде платоновского "мира идей" или попперовского "третьего мира", - существующее помимо опыта.

--------------------------------

<1> Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1958.

В приведенных определениях информации содержится указание и еще на одно неотъемлемое свойство информации - ее противостояние хаосу. Конструктивный, или творческий, потенциал информации в теории информации нашел выражение в понятии негэнтропии. "Негэнтропию, - как указывает Э.Х. Лийв, - часто ошибочно дефинируют как энтропию с отрицательным знаком. Это может вызывать большие недоразумения. Негэнтропия (ОНГ) действительно измеряется в тех же единицах, как энтропия (например, в битах). Направление ее действительно противоположное энтропии. Ее увеличение вызывает такое же уменьшение энтропии. Однако эти величины изменяются в системе по самостоятельным закономерностям и их абсолютные значения мало зависят друг от друга. Негэнтропия является мерой порядка, упорядоченности, внутренней структуры, связанной информации" <1>.

--------------------------------

<1> Лийв Э.Х. Инфодинамика. Обобщенная энтропия и негэнтропия. Таллин, 1998. С. 20.

Развитие электронно-вычислительной техники сопровождалось бурным ростом научного и общественного интереса к общефилософским и гуманитарным вопросам, связанным с использованием информационных технологий. Достаточно быстро стало очевидным, что информация как предмет научного исследования не может быть сведена к относительно краткому набору описаний и дефиниций. Одновременно расширилось и понятие информации: теперь информация характеризовала не только формальную структуру технологической обработки разнообразного содержания, но и всю совокупность коммуникативных явлений в области науки.

С точки зрения истории культуры и философии необходимо отметить довольно распространенную тенденцию, которая заключается в универсализации понятия информации вплоть до наделения его свойствами "универсальной субстанции" <1>. В конечном итоге сформировался целый ряд несовпадающих представлений философского плана о том, что же может составлять содержание понятия информация. Во-первых, нигилистическая теория отрицает существование некоей информации вообще. Информация воспринимается как условное обозначение чего-то, что не может быть воспринято органами чувств или зафиксировано научной аппаратурой. Во-вторых, концепция "инобытия" информации основана на предположении, что информация существует, но не в нашем физическом мире (где мы можем лишь наблюдать ее отдельные проявления). Такая концепция достаточно "логично" объясняет так называемые паранормальные явления человеческой психики, но идет вразрез с общепринятой научной картиной мира. В-третьих, допускается возможность существования "чистой" информации, без какой-либо специфической формы ее представления, что наиболее близко теологическому мировоззрению. В-четвертых, информация может быть рассмотрена как одно из "сущностных проявлений материи", которое в принципе может быть предметом научного исследования наряду с прочими материальными объектами. В-пятых, существует мнение о "первичности" информации по сравнению со "вторичной" материей, при этом фактически весь мир состоит из одной информации в различных ее проявлениях. В-шестых, субъективистское представление об информации допускает ее существование лишь как субъективную реальность, исключительно в представлении мыслящего субъекта. Перечень концепций можно продолжить или использовать иную классификацию. Суть дела от этого не меняется. Конечно, философия не устанавливает каких-либо преград или запретов на выдвижение самых смелых гипотез, она только требует обоснования, необходимого и достаточного, если пользоваться общепринятой терминологией. Общим недостатком попыток придать информации "философский смысл" является перенос на информацию признаков и качеств, приписываемых ранее материи, духовным процессам и т.п., т.е. тому или иному началу, принимаемому за точку отсчета при построении метафизических (по своему смыслу или претендующих быть таковыми) концепций. Другой стратегией является (к сожалению, некритическое) "тестирование" информации на предмет ее соответствия классическому философскому понятийному инструментарию, включающему в себя дихотомию субъекта и объекта, материи и духа, трансценденции и имманентности и т.п. Авторами подобных гипотез не учитывается тот факт, что философия не менее прочих феноменов человеческой культуры подвержена эволюции. Многовековая история философских понятий (как, впрочем, и понятийного аппарата других наук) никак не может являться доказательством их абсолютной, т.е. вневременной, истинности. По всей видимости, философии придется смириться с тем, что соответствовать требованиям эпохи нельзя только лишь при помощи механического перенесения теоретических достижений великих умов прошлого на явления современной культуры.

--------------------------------

<1> К примеру В.Н. Лопатин, автор книги "Информационная безопасность России: Человек. Общество. Государство", приходит к выводу (который он, кстати, выделяет курсивом) о том, что "всякая материя информационна", а "всякая информация материальна", а оба начала можно назвать "двуединой первоосновой существующей природы и мира" (Цит. по: Лопатин В.Н. Информационная безопасность России: Человек. Общество. Государство. СПб., 2000. С. 23). Такая, с позволения сказать, "диалектическая игра словами", впрочем, не умаляет достоинств тех разделов книги, на отдельные положения которых мы еще будем ссылаться.

Любопытно, что идея об универсальной применимости теории информации оказалась соблазнительной не только для философов, но и для представителей биологии, социологии, психологии, экономики и других наук.

Охладить их пыл пытался уже К. Шеннон, который в кратком предисловии к "Трудам по теории информации", броско озаглавленном "Праздничный экипаж" (Bandwagon), написал фразу, вынесенную в эпиграф к настоящему параграфу <1>. Шеннон, конечно же, верил, и притом безгранично, в правоту своей теории, однако, будучи честным (а не только знаменитым) ученым, он предостерегал современников от поспешных выводов и необоснованной экстраполяции, какими бы побуждениями они ни были вызваны.

--------------------------------

<1> Shannon C. Collected papers. N.J.A. Sloane et A.D. Wyner / Eds. IEEE Press, 1993. P. 462.

Культура, на знамени которой выведено "контент и доступ", вряд ли примет в качестве своего фундамента "материю" или "дух", даже если их станут именовать модным термином "информация". Как и в случае с правом, мы являемся сегодня свидетелями освоения и осмысления философией того, что приносит вместе с собой информационный век. "После метафизики сущего и видимого, после метафизики энергии и детерминизма - метафизика недетерминированности и кода... Ее метафизический принцип (бог Лейбница) - бинарность, а пророк ее - ДНК" <1>. Так еще в 1976 году охарактеризовал наступившую эпоху Жан Бодрийар. В книге "Состояние постмодерна" 1979 года Франсуа Лиотар увязывает наступление "эпохи постмодерна" с изменением "статуса знания": технологии превращают знание в информацию. Экстериоризация знания относительно субъекта, его перевод на язык машин, которому доступно лишь количественное измерение, делают из знания товар. Вдохновение, действительно, продать нельзя, зато можно продать информацию, и отныне уже не только в виде рукописи. По мнению Ф. Лиотара, "так же, как национальные государства боролись за освоение территорий, а затем за распоряжение и эксплуатацию сырьевых ресурсов и дешевой рабочей силы, надо полагать, они будут бороться в будущем за освоение информации" <2>.

--------------------------------

<1> Бодрийар Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000. С. 126.

<2> Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998. С. 20.

Разнообразие представленных точек зрения в конечном итоге лишь подтверждает неоднозначность подходов к столь специфическому объекту исследования и предостерегает от поспешных попыток дать дефиницию, основываясь лишь на факте его вовлеченности в общественные отношения. Не вызывает, однако, сомнений, что в исторической ретроспективе освоение человеком информации (в самом широком смысле этого слова) является столь же важным общецивилизационным событием, как освоение вещества (т.е. возможности преобразования природных материалов в готовые материальные продукты) в доисторическую эпоху и освоение энергии (т.е. возможности преобразования одних видов энергии в другие) в эпоху индустриальных революций. То, что на смену индустриальному приходит информационное общество, является не только распространенным клише, но и предметом серьезных изысканий, в равной мере затрагивающих интересы гуманитарных и точных наук. В 1970 - 1980-е годы (сам термин появляется в начале 1970-х годов) теории информационного общества носили в целом утопический характер. И. Масуда был убежден, что информационное общество будет бесклассовым и бесконфликтным; Д. Белл не сомневался, что знание и его проводник, ученый, займут ключевое положение в обществе будущего. Но не только желаемое выдавалось за действительное. Приоритетное положение наукоемких производств, беспрецедентный рост сферы услуг, формирование так называемой "технической аристократии" - это уже не утопия, а оправдавшие себя прогнозы. Правда, утопическим, по крайней мере с точки зрения философии, остается понимание того, что же представляет собой информация. Информация отождествляется со знанием, а расширение информационных сетей воспринимается как факт повышенной заинтересованности общества все в том же знании, которое вследствие количественного накопления в течение веков наконец-то обрело новое качество <1>.

--------------------------------

<1> Именно такой позиции придерживаются Х. и Э. Тоффлеры, социальные мыслители, авторы книг "Третья волна", "Война и антивойна", "Силовое изменение" и др., опубликованных в 1980 - 1990-е гг.

При рассмотрении понятия информации невозможно не затронуть проблему интеллектуальной свободы. Дело в том, что в концепциях информационного общества интеллектуальная свобода отождествляется с информационной автономией (informational autonomy), т.е. независимостью в принятии решений или осуществлении выбора относительно информации, мысли и их выражения <1>. Исследование условий, необходимых для осуществления интеллектуальной свободы, заставляет искать ответы на следующие вопросы. Включает ли в себя понятие интеллектуальной свободы только перечень препятствий, которые должны быть устранены (т.е. определяется исключительно в негативных терминах), или содержит также позитивные требования? Является ли оно субъективным или существуют объективные критерии для "измерения" интеллектуальной свободы? Назовем три основных объективных критерия, которые позволяют говорить о наличии или отсутствии информационной автономии: это условия для доступа, условия для творческого использования и условия для критического восприятия информации.

--------------------------------

<1> См.: Cohen J.E. Information Rights and Intellectual Freedom // Ethics and the Internet / Ed. Anton Vedder. Antwerp: Intersentia, 2001. P. 11 - 32.

Что касается информации, которая идет от информационной сети к индивиду (потребителю), то здесь первостепенное значение приобретает возможность выбора. В информационной сфере в качестве условия для свободного выбора (отбора) информации выступает, в частности, ее разнообразие, которое не сводится к ее многоканальности, т.е. к количественному показателю источников информации. Пределы, относительно которых право информационного выбора можно считать реальным, являются функцией условий доступа, а также предварительной информации о выборе, которой обладает индивид.

Но информация не только потребляется индивидом, существует также информация, которой информационная сеть обменивается с индивидом, т.е. информация, которая поступает в сеть от индивида, включая информацию о нем, т.е. его персональные данные. Иными словами, информационная автономия подразумевает определенную степень активности индивидов не только в качестве читателей или слушателей, но также в качестве тех, кто говорит или пишет, т.е. креативных или созидающих субъектов. Именно поэтому правовые нормы должны определять не только правила доступа к информации, но и правила ее использования.

Даже если не углубляться в философские аспекты взаимодействия различных социальных феноменов, вполне очевидным является тот факт, что между системами правового регулирования и бытием социума, включающим в себя весь спектр идеологий и культурных практик, устанавливаются отношения взаимовлияния. Иными словами, консервативный взгляд на право, попытка его "законсервировать" или изолировать от влияния развивающегося, как кажется, по своим собственным законам социума оказываются несостоятельными. Нравится нам или нет "информационная культура", она является реальностью, а порожденное ею мировоззрение - основой, базовым бессознательным уровнем, определяющим и предопределяющим способы функционирования и основные характеристики различных социальных институтов, включая право.

Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Вхождение нового объекта в общую систему правовых норм сопровождается выработкой его легальной дефиниции. При этом следует иметь в виду следующие правила. Внешние по отношению к праву дефиниции (т.е. уже принятые, к примеру, в рамках научного сообщества) принадлежат иной реальности и требуют значительного преобразования, модификации для того, чтобы быть "опознанными" в правовом пространстве в качестве его составной части или элемента. Законодательство вынуждено балансировать между необходимостью быть понятным для большинства населения, т.е. избежать крайности "права для юристов", и не меньшей необходимостью заключить свои положения в стройную систему понятий и обеспечить таким образом принятие справедливых и, главное, прогнозируемых решений. Кроме того, право должно работать только с теми характеристиками объекта, которые, во-первых, являются бесспорными (по крайней мере для профессионалов в соответствующей области), во-вторых, нуждаются именно в правовом регулировании (т.е. вызывают или провоцируют проблемы, которые не могут быть решены нормативными установлениями этики, сложившимися или складывающимися обычаями, техническими средствами и пр.), наконец, в-третьих, являются восприимчивыми к правовому воздействию.

Проблема легального определения понятия "информация" является характерной чертой именно российского правового дискурса. В других странах ни ученые, ни законотворцы не считают, что отсутствие дефиниции столь широкого понятия может негативно отразиться на практике. Право не может и не должно определять максимально общие понятия как таковые и прекрасно обходится без определения таких понятий, как общество, человек, язык, культура или материя.

Аналогичную ситуацию мы наблюдаем и с понятием "информация". В законодательстве различных стран можно встретить синонимический ряд (информация, данные, сведения, факты и т.п.). Приравнивание к иным понятиям и указание на безотносительность к форме представления не дают полноценного правового определения. То же самое справедливо также и в отношении понятия "Интернет". Упоминание об информационно-телекоммуникационной сети или ссылка на базовый протокол (Internet Protocol) с правовой точки зрения не информативны - они позволяют лишь идентифицировать объект, но не задают правил для последующего правового анализа. В обоих случаях вместо искомой легальной дефиниции мы получаем крайне общую, ничего существенного не проясняющую, нейтральную характеристику понятия.

Конечно, определение информации, которое дано в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информатизационных технологиях и о защите информации" ("сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления"), является неконкретным, но все же вполне удовлетворительным, поскольку оно лишь воспроизводит представление об информации, совпадающее с общепринятым. По своему правовому содержанию, таким образом, оно является нейтральным и служит лишь в качестве ориентира. По идее, оно и должно быть таковым, поскольку свою конкретизацию понятие информации получает только в связи с тем или иным информационным объектом (интернет-сайтом, доменным именем и т.п.). Гораздо более важным представляется, в частности, тот факт, что заявленный в качестве существующего и описанный в этом определении объект правового регулирования так и остается не вписанным в систему гражданско-правовых отношений <1>.

--------------------------------

<1> В рамках Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве объекта гражданских прав понятие "информация" так и не прижилось. И хотя исключение информации из ст. 128 Федеральным законом Российской Федерации от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" является спорным, оно свидетельствует о том, насколько трудно встроить такой объект, как информация, в систему гражданско-правовых отношений.

Международная практика развития законодательства в сфере информационных технологий пошла по иному пути. Используя философскую терминологию, осваиваемый сегодня правом подход можно обозначить как "индуктивный". Информация как таковая остается на периферии: право всегда регулирует отношения, связанные с тем или иным информационным объектом, а не с информацией как таковой. И точно так же неслучайно, что ни в одной стране мира нет всеобъемлющего (кодифицированного) законодательства по Интернету. Существующие нормативные акты регулируют частные аспекты функционирования сети: деятельность операторов, распределение адресного пространства, борьбу со спамом и т.п.

Рискнем предположить, что отсутствие работоспособных определений не является следствием отсутствия единого научного понимания понятия или невосприимчивости права к современным технологиям. Как нам представляется, любые попытки дать в законе определение наиболее общим понятиям через исчерпывающий перечень значимых для права признаков являются бесперспективными. Поиски подобных определений могут быть при определенных условиях полезны для науки, раскрывая новые аспекты изучаемого феномена, но никак не для правовой практики.

В этой связи можно вспомнить понятие семейного сходства Людвига Витгенштейна, когда множество объектов не обладают набором устойчивых типовых признаков, однако объединяются на основании фрагментарной общности: те или иные признаки являются общими для одной части объектов, другие - для другой <1>. Комментируя отказ позднего Витгенштейна от идеала точности, М.С. Козлова указывает на существование "множества случаев, для которых особая точность (математическая, логическая, техническая, лингвистическая и т.п.) не требуется вовсе, и потому ее поиск становится неоправданным и смешным" <2>. Точно так же можно предположить, что не существует признаков, которые бы являлись общими для всех без исключения информационных объектов <3>.

--------------------------------

<1> См.: § 65 - 71 "Философских исследований" Л. Витгенштейна. Витгенштейн Л. Философские работы. М.: Гнозис, 1994. Ч. 1. С. 110 - 113.

<2> Козлова М.С. Идея "языковых игр" // Философские идеи Людвига Витгенштейна. М., 1996. С. 13.

<3> Отметим, что для зарубежных юристов продуктивность использования методологии Витгенштейна в правовой теории уже давно является очевидной. См.: Patterson D.M. Law and truth. Oxford University Press, New York, 1996; Lin P. Wittgenstein, Language, and Legal Theorizing: Toward a Non-Reductive Account of Law // University of Toronto Faculty of Law Review. 1989. N 47 (Supp.); Herbert M. Rechtstheorie als Sprachkritik - Zum Einfluss Wittgensteins auf die Rechtstheorie. Baden-Baden, 1995.

Право и (или) технологии?

Даже самый общий взгляд на регулирование правоотношений в сфере информационных технологий (интернет-сервисов, электронной коммерции, электронного правительства, мобильных платежей и мобильной связи, социальных сетей, разнообразных баз данных и т.д.) показывает, что регулируются эти правоотношения не только традиционными правовыми инструментами, но и с использованием самих этих технологий. Более того, технологии как инструмент регулирования приобретают все большее значение.

Технологии не только ставят, но и решают правовые проблемы. Прежде всего когда речь заходит о принуждении к исполнению каких-либо обязательств. Ощутимые результаты достигнуты, к примеру, в области защиты персональных данных в сети Интернет. Об этом свидетельствуют, в частности, доклады, которые выносятся на обсуждение на ежегодный симпозиум по совершенствованию технологии защиты персональной информации (Privacy Enhancing Technologies Symposium) <1>.

--------------------------------

<1> С материалами симпозиума можно ознакомиться на сайте springerlink.com.

За 2009 год по адресу: http://www.springerlink.com/content/978-3-642-03167-0/#section=184760&page=2&locus=23 (дата обращения: 10.12.2012).

За 2010 год по адресу: http://www.springerlink.com/content/978-3-642-14526-1/#section=727734&page=7&locus=56 (дата обращения: 10.12.2012).

Судя по всему, запреты на обработку данных о пользователях, введенные на уровне законодательных актов или судебных решений, оказываются менее эффективными в сравнении с технологиями, которые ограничивают возможности провайдеров собирать такие данные с помощью специальных протоколов <1>, шифрования и других программных средств.

--------------------------------

<1> Классическим примером здесь может служить протокол TOR.

Аналогичным образом специальные компьютерные программы используются для защиты детей от интернет-угроз. Такие программы позволяют блокировать доступ к нежелательным сайтам. Этот пример особенно красноречив: в отличие от уговоров родителей, технологии действуют безотказно. Кроме того, технические средства, предназначенные для фильтрации контента, могут использовать различные оценочные стандарты применительно к одному и тому же массиву информации, что позволяет их использовать для различных целей. На одном и том же сайте можно блокировать доступ, например, только к порнографии, но точно так же можно закрыть доступ к информации националистического толка и т.д.

Неудивительно, что среди юристов появляются сторонники радикальной позиции о назревшей необходимости заменить законодательство техническими инструментами. Данную точку зрения попытался обосновать в своей статье "Lex informatica: формулировка правил работы с информацией с помощью технологии" (1998) американский профессор права Джоель Рейденберг (Joel R. Reidenberg) <1>. Само понятие "lex informatica" создано автором по аналогии с понятием "lex mercatoria". Как пишет автор: "В век сетевых и коммуникационных технологий пользователи, путешествующие по информационной инфраструктуре, сталкиваются с нестабильной и неопределенной средой многочисленных правовых актов, изменяющихся национальных правил и конфликтующих между собою предписаний. Для информационной инфраструктуры базовые правила, установленные по умолчанию, являются настолько же существенными для пользователей в информационном обществе, насколько сотни лет назад было lex mercatoria для торговцев" <2>.

--------------------------------

<1> Reidenberg J.R. Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules through Technology // Texas Law Review. 1998. N 3. P. 553 - 594.

<2> Reidenberg J.R. Op. cit. P. 553.

Если в правовом режиме содержание норм определяется законом и судебными решениями, в lex informatica правила поведения определяются техническими возможностями и практикой применения технологий. В качестве одного из примеров Дж. Рейденберг приводит всем известную систему электронной почты и мобильную связь. Стандартный формат электронного письма содержит поле "от", и для отправки письма его необходимо заполнить. Если полученный звонок на мобильный не идентифицирует звонящего, то абонент может не отвечать или вообще блокировать подобные звонки. В обоих случаях речь идет о сложившейся практике и правилах, исполнение которых поддерживают технологии. Тогда как проблема юрисдикции является одной из самым острых, когда мы говорим о правовом регулировании сети Интернет, для lex informatica такой проблемы не существует, поскольку его юрисдикция распространяется на всю сеть <1>.

--------------------------------

<1> Ibid.

Официальным источником права служит государство. В lex informatica нормы устанавливаются разработчиком технологии и корректируются по результатам их практического применения. Наиболее гибкой частью официального права являются договоры. Однако цена, которую вынуждены заплатить контрагенты за составление индивидуального контракта, нередко бывает высока. С другой стороны, любой бесплатный браузер позволяет пользователю самостоятельно установить уровень безопасности и другие параметры, касающиеся его сетевой активности.

Но главное преимущество lex informatica автор видит в процедуре исполнения правил. Если правовое регулирование зависит от судебных решений и решений административных органов, то технологическое право позволяет автоматизировать такое исполнение или изначально исключить нарушение того или иного правила. Таким образом, если судебное и исполнительное производство основано на принципе ex post регулирования, т.е. имеет дело с уже совершенными правонарушениями, то исполнение правил lex informatica следует принципу ex ante, т.е. происходит мгновенно, одновременно с установлением правила <1>.

--------------------------------

<1> Reidenberg J.R. Op. cit. P. 568 - 569.

На наш взгляд, технологии должны оставаться, пусть и не нейтральным, если разделять идеи Маршалла Маклюэна (Marshall McLuhan), но все же посредником в человеческих коммуникациях. Наделение технологий непосредственной и основной функцией управления несет в себе неизбежные и далеко не всегда оправданные риски, многократно описанные в произведениях научной фантастики. Поэтому вряд ли можно согласиться с "панегириком" lex informatica, который мы находим в работе Дж. Рейденберга. Любопытно, что десятилетие спустя тот же автор кардинально изменил свою точку зрения. Ему пришлось признать, что использование технологий в нормативных целях нередко вступает в противоречие с действующим законодательством. Технологические атаки на интеллектуальную собственность (включая пиринговые сети, движение за свободное программное обеспечение и проект Google Books) являются, по мнению Рейденберга, движением против норм интеллектуальной собственности, закрепленных в законодательстве с соблюдением демократической процедуры, что недопустимо, так как "демократия должна превалировать над "технократией" <1>. Вопрос о том, всегда ли законодательные нормы принимаются демократически и отвечают интересам всего общества, является, очевидно, спорным. С другой стороны, в контексте обсуждения проблем саморегулирования в Интернете нередко подчеркивается, что правила, установленные без государственного вмешательства, в том числе реализуемые посредством технологий, в отличие от норм закона, не подчиняются каким-либо определенным критериям и процедурам установления и характеризуются, по крайней мере потенциально, так называемым "демократическим дефицитом", т.е. могут быть приняты в интересах узкой группы субъектов, обладают недостаточной прозрачностью, стабильностью и т.п. <2>. В то же время различные формы саморегулирования, использующие в том числе технологические средства, были и остаются серьезным подспорьем в регулировании Интернета как на национальном, так и на международном уровне. Поэтому и в вопросе нормативного использования технологий, и в более широком контексте саморегулирования со стороны государства необходимы не запретительные меры, а сотрудничество и установление сбалансированной системы требований и критериев <3>.

--------------------------------

<1> Reidenberg J.R. Fourth Annual Baker Botts Lecture: The Rule of Intellectual Property Law in the Internet Economy // Houston Law Review. 2007. Vol. 44. N 4. P. 1095.

<2> См. подробнее: Hugenholtz P.B. Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace // Copyright enforcement and the Internet. Information law series. Vol. 21. Kluwer Law International, 2010. P. 303 - 320.

<3> См.: Price M.E. Verhulst S.G. Self-Regulation and the Internet. Kluwer Law International, 2004. P. 21, 22.

О том, насколько право способно собственными средствами регулировать отношения в сети Интернет, рассуждает в своей книге "Правосудие в Интернете: философия права для виртуального мира" доктор правовых наук, специалист по патентному праву и философии права Анна Манчини (Anna Mancini) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mancini A. Internet Justice: Philosophy of Law for the Virtual World. Buenos Books America, 2005.

По мнению автора, неудачи с регулированием Интернета заставляют задуматься о правомерности применения системы правовых норм, адаптированной к материальному миру.

Новизна Интернета заключается не в виртуальности как таковой, а в освобождении идей от общих ограничений пространства, времени, материи, а также от цензуры. "В сравнении с книгой, которая по самой своей природе материальна, Интернет вернул миру мыслей его первоначальную виртуальность" <1>. Стихия Интернета - это коммуникации и инновации, а не материальные вещи: "Традиционный мир и его правовая система основаны на материальной экономике материальных благ, тогда как в Интернете основой экономического благосостояния является творчество людей, нематериальное по своей природе" <2>. Как полагает А. Манчини, древнеримское деление на actio in rem и actio in personam основано на изначальной невозможности воздействовать непосредственно на невещественный виртуальный мир. Чтобы регулировать Интернет, мы, следовательно, должны действовать через "физические вещи", посредством которых формируются информационные потоки. Такими "физическими вещами" являются люди (их тела) и компьютеры. С учетом приведенных базовых принципов и различений, которые носят философский характер, автор формулирует три ситуационных блока, каждый со своим способом регулирования.

--------------------------------

<1> Mancini A. Op. cit. P. 29, 30.

<2> Mancini A. Op.cit. P. 19.

Первая ситуация имеет место, когда Интернет является простым средством коммуникации идентифицированных пользователей и используется в целях торговли материальными товарами, которые доставляются в конкретное место. В этом случае должно применяться традиционное право, и нет необходимости создавать какое-либо особое право. Вторая ситуация заключается в использовании Интернета для обмена нематериальными товарами (электронными книгами, услугами, фотографиями и т.п.) при условии, что люди, обменивающиеся этими товарами, не идентифицируются физически. Поскольку воздействовать на нематериальное можно, воздействуя только на людей, а в нашем случае в правовом понимании люди отсутствуют (их нельзя идентифицировать), единственным выходом здесь является воздействие на сознание людей средствами пропаганды, убеждения, рекомендациями и т.п. Иными словами, воздействовать на людей государство будет средствами языка, что хорошо понимали уже древние. Наконец, третья ситуация имеет место, когда Интернет используется только для обмена нематериальными вещами и при этом лица, участвующие в обмене, идентифицированы. В данной ситуации в случае возникновения конфликта национальное законодательство может быть применено при соблюдении двух условий: правонарушение преследуется по закону; конфликтующие стороны являются гражданами одного государства, а если нет, то существует соответствующий международный договор. Но возможны и такие обстоятельства, когда международного договора не существует, или он не учитывает конкретной ситуации, или обмен не может быть локализован в пределах определенной территории, или кто-либо из участников не может быть идентифицирован. Наличие таких обстоятельств означает, что у государства отсутствует возможность наказать правонарушителя и решить конфликт на правовой основе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mancini A. Op. cit. P. 76.

Римское право помогает нам понять, что для выбора эффективного средства воздействия на виртуальный мир мы всегда должны различать материальное и нематериальное: "Как и в Древнем Риме, мы можем воздействовать на нематериальный мир только через людей. Но появилось и нечто новое: с помощью Интернета мы можем воздействовать на нематериальное также через компьютеры. В случае возникновения конфликта в Интернете на международном уровне правовые меры принуждения, если возможно, должны осуществляться против лиц, и в этом случае нам необходимо "мировое право". Иначе говоря, право, которое для своего применения не нуждается в отсылке к территории. Меры по исполнению решения или правовые превентивные меры могут также осуществляться посредством компьютеров с использованием специальных технических средств" <1>.

--------------------------------

<1> Mancini A. Op. cit. P. 77, 78.

Книга А. Манчини интересна своим общим замыслом, который заключается в прояснении базовых законов регулирования Интернета. Заслуживает внимания также обращение к римскому праву как источнику "категориальной сетки" современного права. В то же время обозначенные автором выводы представляются слишком абстрактными и уже поэтому далекими от реальности. Как и сами технологии, общественные отношения начиная с XX века вступают в стадию качественного усложнения, и поиски ключа к их регулированию путем простой отсылки к делению на материальное и нематериальное можно оценить только как еще одну псевдонаучную гипотезу, красивую мечту, которой не суждено сбыться.

Совсем иначе оценивает соотношение права и технологии известный голландский юрист, профессор права интеллектуальной собственности и директор Института информационного права Амстердамского университета Бернт Хугенхолц (Bernt Hugenholtz). В своей статье "Код как код, или Конец интеллектуальной собственности как мы ее знаем" ученый приходит к следующему неутешительному выводу:

"Неиерархическая архитектура Интернета предоставляет идеальную среду для роста и расцвета договорной и технологической культуры. Комбинация договорных и технологических мер приведет к уменьшению потребности в использовании систем правовой защиты erga omnes. В этом свете настоятельный призыв к усилению защиты авторского права представляется недостаточно обоснованным. И уж точно нет необходимости в создании третьего правового режима: правовой защиты технической защиты авторского права. В ближайшем будущем Интернет постепенно утратит большую часть своей открытости. Защищенные шифром информационные продукты и услуги будут автоматически обеспечивать исполнение запрограммированных ими самими условий. Интернетом будет управлять железная логика lex Informatica. В конечном итоге только новый корпус информационного права, замещающий традиционное авторское право, сможет спасти сокращающуюся сферу общественного достояния" <1>.

--------------------------------

<1> Hugenholtz B. Code as code, or the end of intellectual property as we know it // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 1999. Vol. 6. N 3. P. 318.

Приведенный текст был написан в 1999 году, но современная ситуация с регулированием Интернета в целом только подтверждает правоту негативного прогноза, сделанного автором. Причем не только в отношении авторского права, но и в отношении более широкой сферы регулирования.

В последние годы в академическом юридическом сообществе все чаще поднимается вопрос о нормативном значении технологий. Используемая в дискуссии формула "код как закон" (code as law) свидетельствует о беспокойстве юристов, связанном с тем фактом, что компьютерный код все чаще исполняет функции закона. При этом опасения носят двоякий характер и касаются использования технологий как в нормотворчестве негосударственных субъектов, так и в государственном регулировании. Как указывает доктор права, профессор по регулированию и технологии Тильбургского университета Голландии Берт-Джаап Коопс (Bert-Jaap Koops): "Технология, которая устанавливает новые нормы, вызывает вопросы о приемлемости таких норм, но и тогда, когда технология используется "только" для того, чтобы обеспечить исполнение действующих правовых норм, ее приемлемость остается под вопросом, так как редукция "должен" (ought) или "не должен" (ought not) к "в состоянии" (can) или "не в состоянии" (cannot) угрожает таким основополагающим условиям правоприменения, как гибкость и интерпретация норм человеком" <1>.

--------------------------------

<1> Koops B.-J. Criteria for Normative Technology: An Essay on the Acceptability of "Code as Law" in Light of Democratic and Constitutional Values // Regulating Technologies / Edited by Roger Brownsword and Karen Yeung. Hart Publishing, 2008. P. 157, 158.

Подчеркнем, однако, еще раз, что lex informatica является только частью, одним из способов осуществления саморегулирования в Интернете, и высказываемые опасения не должны приводить к умалению значения института саморегулирования в целом, к возникновению очередной "охоты на ведьм", противопоставляющей государство и интернет-сообщество. Учитывая скорость развития технологий, можно утверждать, что далеко не любое противоречие правил, установленных "снизу", должно жестко пресекаться. Как показывает Жанна Мифсуд Бонничи (Jeanne Pia Mifsud Bonnici) в своей книге "Саморегулирование в киберпространстве", государственное право и саморегулирование дополняют друг друга и развитие национального законодательства должно ориентироваться на успехи в сфере саморегулирования <1>. М.А. Федотов также полагает, что виртуальный и реальный миры должны не противоборствовать, а искать общий язык для коммуникации: "Проблема программного кода как средства регулирования киберпространства и деятельности в нем весьма сложна ввиду принципиальной новизны этого социального регулятора и неясности его соотношения с другими регуляторами. Может ли законодатель устанавливать какие-то нормы, которые должны будут соблюдать создатели кодов? Видимо, может. Однако для этого он должен корректно включить киберпространство в сферу текущего правового регулирования, не противопоставляя реальный и виртуальный миры, а понимая, что эти миры существуют совместно, и то, что происходит в одном, может иметь серьезные последствия в другом" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Mifsud Bonnici J.P. Self-Regulation In Cyberspace. The Hague: TMC Asser Press, 2008. P. 199, 209 - 213.

<2> Федотов М.А. Проблемы доктрины информационного права // Труды по интеллектуальной собственности. М., 2012. Т. X. N 1. С. 42.

Нейтральность как принцип правового регулирования:

правда и ложь о проблеме сетевой нейтральности

Сетевая нейтральность, или сетевой нейтралитет (net neutrality), - это принцип взаимодействия между операторами связи (предоставляющими доступ к сети Интернет), провайдерами контента и пользователями, в соответствии с которым операторы должны нейтрально, одинаково относиться ко всем видам трафика, что, в свою очередь, позволяет пользователям получать доступ к любому контенту по своему выбору.

Принцип сетевой нейтральности сформировался в конце 1990-х годов как идеологический принцип, который отстаивали прежде всего провайдеры контента. В последние годы сетевая нейтральность стала уже не столько идеологическим, сколько политическим и правовым принципом, который обсуждается на государственном уровне.

В Европе и США принцип сетевой нейтральности уже давно является предметом широких дискуссий как в академических кругах (прежде всего среди экономистов), так и в политических. До недавнего времени сетевая нейтральность не рассматривалась в России как серьезная проблема. Только в 2011 году, благодаря усилиям Федеральной антимонопольной службы, соблюдение данного принципа оказалось в центре внимания как вопрос, требующий государственного контроля. Но поскольку для России тема сетевого нейтралитета является достаточно новой, важно учитывать зарубежный опыт.

Европейский союз

В пакет поправок в телекоммуникационное законодательство, который был принят в 2009 году, вошло заявление Европейской комиссии по сетевой нейтральности <1>. Комиссия заявила, что придает большую важность сохранению открытого и нейтрального характера Интернета. Сетевая нейтральность является целевой установкой и принципом регулирования, который должны поддержать национальные регулирующие органы.

--------------------------------

<1> Commission Declaration on Net Neutrality // OJ L 337/69, 18 December 2009. P. 69.

На реализацию данного принципа направлены следующие положения телекоммуникационного законодательства Европейского союза. Общий подход к принципу сетевой нейтральности отражен в п. 4 ст. 8 Директивы 2002/21/EC Европейского парламента и Совета от 7 марта 2002 г. об общих рамках регулирования электронных коммуникационных сетей и услуг (Рамочная директива) <1>, согласно которому национальные регулирующие органы должны содействовать тому, чтобы конечные пользователи могли получать доступ и распространять информацию или пользоваться приложениями и услугами по своему выбору. Другие принципиальные моменты, касающиеся сетевой нейтральности, закреплены в Директиве 2002/22/EC от 7 марта 2002 года об универсальной услуге и правах пользователей, касающихся электронных коммуникационных сетей и услуг (Директива об универсальных услугах) <2>.

--------------------------------

<1> В редакции Директивы 2009/140/EC Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2009 г.

<2> В редакции Директивы 2009/140/EC Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2009 г.

В соответствии с правилом прозрачности потребители должны получать информацию о качестве услуг, которые им оказывает оператор, включая (1) информацию об условиях, ограничивающих доступ или использование услуг и приложений; (2) о процедурах, используемых оператором для управления трафиком в целях снижения нагрузки на канал связи, а также каким образом эти меры могут влиять на качество оказываемых услуг (ст. ст. 20 и 21 Директивы об универсальных услугах). Национальные регулирующие органы вправе, с согласия Комиссии, устанавливать минимум требований в отношении качества услуг операторов связи (ст. 22 Директивы об универсальных услугах). Потребители услуг связи вправе менять оператора связи с сохранением своего номера в течение одного рабочего дня (ст. 30 Директивы об универсальных услугах). В этих целях устанавливаются дополнительные правила: срок договора с оператором связи не должен превышать 1 год; договор с оператором не должен содержать условий, делающих смену оператора невыгодной для потребителя.

Европейская комиссия взяла на себя обязательство проводить мониторинг того, насколько соблюдаются сетевые свободы европейских граждан, и при необходимости обращаться к антимонопольному регулированию. До конца 2010 года Европейская комиссия должна была провести анализ влияния развития технологий на сетевые свободы и доложить Европейскому парламенту и Совету о том, необходимы ли дополнительные меры для защиты сетевой нейтральности. Принятые на себя обязательства Европейская комиссия выполнила. В ноябре 2010 года был опубликован Доклад по результатам общественных слушаний "Открытый Интернет и сетевая нейтральность в Европе" <1>, а уже в апреле 2011 года Европейская комиссия выступила с сообщением "Открытый Интернет и сетевая нейтральность в Европе", адресованным Европейскому парламенту и отдельным комитетам Европейского союза <2>.

--------------------------------

<1> European Commission: Report on the public consultation on "The open Internet and net neutrality in Europe". 9 November, 2010.

<2> Commission Communication: The open Internet and net neutrality in Europe. Brussels. 19.04.2011. COM (2011) 222 final.

Вначале скажем несколько слов об итогах общественных слушаний. В число опрошенных вошли компании операторов связи, провайдеров контента, государства - члены ЕС, организации потребителей и другие общественные организации, а также отдельные индивиды. Операторы связи и производители телекоммуникационного оборудования не считают, что в Европейском союзе существует какая-либо проблема с сетевой нейтральностью. Действительно, операторы управляют трафиком, но нет доказательств, что они осуществляют дискриминацию, которая наносит вред потребителям или конкуренции. Эту точку зрения поддержала часть европейских государств.

Важно отметить, что основная часть опрошенных считает, что действующее телекоммуникационное законодательство Европейского союза вполне способно справиться с потенциальными угрозами сетевой нейтральности. Кроме того, изменения в законодательстве приняты недавно и делать выводы о необходимости принятия дополнительных мер преждевременно.

Кроме того, практически все опрошенные были согласны в том, что управление трафиком является необходимым и существенным условием эффективного функционирования Интернета. Принципы управления трафиком должны быть одинаковыми как для фиксированных, так и для подвижных сетей. Основные и наиболее распространенные способы управления трафиком сами по себе не нарушают принципа сетевой нейтральности. Помимо требования прозрачности, которое уже установлено законодательством, дополнительного регулирования не требуется. Точно так же большинство опрошенных согласно, что используемые сегодня бизнес-модели доступа к Интернету вполне эффективны.

Особый интерес представляет снабженные актуальными данными ответы, которые Орган европейских регуляторов в сфере электронных коммуникаций (Body of European Regulators for Electronic Communications, далее - BEREC) представил Европейской комиссии в рамках проведенной в 2010 году консультации по открытому Интернету и сетевой нейтральности <1>. В большинстве европейских стран сетевая нейтральность не является предметом серьезных дискуссий. Зафиксированы только отдельные случаи дискриминации в отношении файлообменных сетей, видео и IP-телефонии. Все эти случаи выносились на суд общественности или становились предметом неформальных жалоб в регулирующие органы. Большая часть данных инцидентов была решена на добровольной основе самими операторами: либо под давлением прессы стороны приходили к заключению договора, либо следуя указаниям регулирующего органа, причем чаще всего за пределами формальной процедуры. Случаи блокирования IP-телефонии были зафиксированы только в семи из 27 стран Европейского союза, а именно в Австрии, Германии, Голландии, Италии, Португалии, Румынии и Швейцарии. То же самое справедливо и в отношении файлообменных сетей: нарушения имели место в шести странах из 27. Все случаи приводятся BEREC на основании информации, полученной от национальных регулирующих органов. При этом указанные инциденты национальные регуляторы отнесли к сфере сетевой нейтральности, но далеко не в каждом случае сетевая нейтральность нарушалась <2>. На основании обобщения полученных данных BEREC сделал вывод, что нарушения являются эпизодическими, но это не означает, что они не будут происходить в будущем. Поскольку нарушений мало и большая их часть устраняется в добровольном порядке, не существует достаточных причин для введения новых регуляторных мер на уровне Европейского союза.

--------------------------------

<1> BEREC response to the consultation on the open Internet and net neutrality in Europe. BoR (10) 42. 30 September, 2010.

<2> BEREC response to the consultation on the open Internet and net neutrality in Europe. BoR (10) 42. 30 September, 2010. P. 3.

В отличие от BEREC, Великобритания, к примеру, ответила на вопросы консультации Европейской комиссии исключительно кратко, констатировав, что государству неизвестны какие-либо особые проблемы, связанные с сетевой нейтральностью. В то же время цифровая экономика развивается быстро, и инновационный процесс может иметь непредсказуемые последствия, в том числе и негативно влияющие на потребителей <1>.

--------------------------------

<1> United Kingdom's Response to the Commission's Consultation on Net Neutrality.

Отметим, что основные же опасения, которые были высказаны участниками опроса, касаются не существующих, а потенциальных угроз.

Теперь обратимся к сообщению Европейской комиссии "Открытый Интернет и сетевая нейтральность в Европе". По мнению Комиссии, Интернет является ядром современной мировой экономики и основной причиной беспрецедентного уровня инновационного развития. Для размещения контента или оказания услуг сегодня ни компании, ни индивиды не сталкиваются с высокими ценовыми барьерами, связанными с выходом на рынок. Это отличает Интернет от многих других сетевых отраслей экономики. Интернет изменяет способ нашего общения и ведения бизнеса, поддерживает свободу слова и медиаплюрализм. Миллиардные инвестиции в сочетании с отраслевым регулированием и антимонопольными правилами позволили достичь конкурентных предложений на рынке широкополосного доступа и способствовали росту потребительского спроса. Еще больше инвестиций потребуется для того, чтобы справиться с существующей тенденцией роста трафика. По прогнозам, трафик будет возрастать на 35% ежегодно на фиксированных сетях и на 10% - на подвижных сетях.

Проблемы сетевой нейтральности непосредственно связаны с уровнем конкуренции на рынке. Одним из основных критериев добросовестной конкуренции является возможность потребителя делать выбор между конкурирующими предложениями на основе прозрачной и содержательной информации. Потребителям также должна быть обеспечена возможность менять оператора, чтобы получать услуги лучшего качества или по более низким ценам. Регулирование телекоммуникаций в Европейском союзе нацелено на содействие эффективной конкуренции, которая рассматривается как лучший способ обеспечения высокого качества товаров и услуг по доступным для потребителя ценам. Поправки, принятые в 2009 году в телекоммуникационное законодательство Европейского союза <1>, по мнению Комиссии, содействуют сохранению открытого и нейтрального характера Интернета. Новые положения, касающиеся требования прозрачности, смены оператора и качества услуг, должны быть имплементированы в национальное законодательство европейских стран в мае 2011 года.

--------------------------------

<1> Поправки в пакет директив в сфере телекоммуникаций были внесены Директивой 2009/140/EC Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2009 г.

На основании изложенного была сформулирована следующая программа действий. Европейская комиссия совместно с Органом европейских регуляторов в сфере электронных коммуникаций (BEREC) должны осуществлять постоянный мониторинг ситуации на рынке, чтобы обеспечить прозрачное управление трафиком, информированность пользователей, соблюдение операторами иных условий, от которых зависит сетевая нейтральность. Дополнительные рекомендации по сетевой нейтральности Комиссия сформирует только после получения дополнительных эмпирических данных и окончательной имплементации нового телекоммуникационного законодательства и получения первых результатов по практике его применения.

Таким образом, на сегодняшний день условия, от которых зависит реализация принципа сетевой нейтральности, фактически включены в телекоммуникационное законодательство Европейского союза. Соблюдение принципа сетевой нейтральности совпадает с общим требованием соблюдения законодательства о связи.

Соединенные Штаты

В 2005 году Федеральная комиссия по телекоммуникациям США приняла Принципы открытого Интернета <1>, которые включают в себя право потребителей использовать контент, приложения, сервисы и оборудование по своему выбору, а также содействие конкуренции между операторами доступа и провайдерами контента и сервисов. Надо отметить, что по своей направленности указанные Принципы сходны с теми положениями, которые вошли в новый телекоммуникационный пакет поправок, принятый ЕС в 2009 году.

--------------------------------

<1> Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet Over Wireline Facilities et al. Policy Statement, 20 FCC Rcd 14986 (2005) (Internet Policy Statement).

В декабре 2010 года Федеральная комиссия по телекоммуникациям США (Federal Communications Commission, далее - FCC) издала приказ, устанавливающий новые правила регулирования в отношении сетевой нейтральности <1>. Комиссия полагает, что открытость Интернета является основой для конкуренции. Основная же цель приказа - ускорить оборот инвестиций и инноваций в сфере Интернета. Для сохранения открытости Интернета, по мнению Комиссии, необходимо ввести определенные базовые стандарты для операторов широкополосного доступа.

--------------------------------

<1> Federal Communications Commission, Report and Order // FCC 10-201. December 21. 2010.

Базовыми принципами, позволяющими поддерживать сетевую нейтральность, являются: (1) прозрачность в отношении управления трафиком и условий оказания услуг; (2) неблокирование законного контента, сервисов, приложений и оборудования; (3) отсутствие необоснованной дискриминации в отношении законного сетевого трафика.

Правила, установленные FCC, являются достаточно жесткими, хотя Комиссия заявила, что ее правила предоставляют операторам широкополосного доступа достаточно гибкости для развития сервисов и тарифных планов, а также разумного управления трафиком (пар. 77). К примеру, по мнению FCC, ограничивать необходимо не только те практики, которые являются, очевидно, антиконкурентными или наносят явный вред потребителям. Операторы связи не должны управлять содержимым трафика даже в том случае, когда мотивы такого управления не имеют отношения к конкурентной политике оператора и не наносят прямого ущерба потребителю (пар. 78).

Что касается прозрачности, то операторы как фиксированных, так и подвижных сетей связи должны публично раскрывать свои практики управления и коммерческие условия оказания услуг широкополосного доступа.

В отличие от этого, применение запрета на блокирование различается в зависимости от типа связи. Обязательства операторов фиксированной связи являются наиболее широкими. Сотовым операторам запрещается блокировать только те сайты и приложения, которые конкурируют с его собственными видеоуслугами и услугами телефонной связи.

Наконец, принцип недискриминации применяется только и исключительно к операторам фиксированной связи, тогда как сотовые операторы сохраняют право по своему усмотрению регулировать различные виды трафика.

По мнению Комиссии, такие преимущества операторов беспроводной связи не нанесут вреда интересам потребителей, потому что большинство потребителей имеют более широкий выбор сотовых операторов в сравнении с выбором услуг широкополосного доступа операторов фиксированной связи. Комиссия также положительно отнеслась к последним инициативам сотовых операторов, направленным на увеличение открытости. Имеется в виду прежде всего введение открытых операционных систем, таких как Android. В результате после вступления правил в силу мобильные операторы широкополосного доступа будут освобождены от обязанности управлять сетевым трафиком на недискриминационной основе.

Определенную роль в неравном применении принципа сетевой нейтральности к различным видам связи сыграли совместные инициативы интернет-компании Google и компании, предоставляющей услуги беспроводного широкополосного доступа, - Verizon. В 2009 году компании заявили о совместной стратегии, а в октябре 2010 года выпустили краткий меморандум, содержащий предложения по рамочному законодательному регулированию сетевой нейтральности <1>. Предложения содержат требования к защите потребителей, недискриминации, прозрачности и т.д. В то же время к беспроводным сетям никакие требования, кроме требования прозрачности, не применяются. Основанием для такого исключения являются "уникальные технические и операционные характеристики беспроводных сетей". Критики усматривают, однако, другую причину введения исключения: компания Google заинтересована в таком исключении, поскольку беспроводные сети Verizon работают на операционной системе Android, принадлежащей Google. Кроме того, беспроводные сети становятся постепенно главным сегментом интернет-услуг и исключать их из регулирования означает подрыв реализации принципа сетевой нейтральности.

--------------------------------

<1> Verizon-Google Legislative Framework Proposal.

Иные примеры регулирования сетевой нейтральности

В Норвегии с 2007 года регулирующий орган в сфере почты и телекоммуникаций реализует проект мониторинга развития рынка и участия в общественной дискуссии по вопросу сетевой нейтральности. В 2008 году была создана рабочая группа, в которую вошли операторы доступа, провайдеры контента и услуг, отраслевые союзы и общественные организации по защите прав потребителей. В результате совместной работы в феврале 2009 года были приняты Руководящие правила по вопросу о нейтральности Интернета. Правила были подписаны крупными операторами доступа к сети Интернет, отдельными провайдерами контента, отраслевыми организациями, омбудсменом по правам потребителей и Норвежским советом по правам потребителей. Принятый акт не имеет принудительной силы, речь идет о "мягком праве", которое подразумевает добровольное следование правилам. Сетевая нейтральность, в соответствии с принятыми правилами, базируется на трех основных принципах.

1. Интернет-пользователи имеют право на подключение к Интернету с заранее оговоренными пропускной мощностью и качеством.

2. Интернет-пользователи имеют право на подключение к Интернету, что позволяет им: отправлять и получать контент по своему выбору; получать услуги и запускать приложения по своему выбору; устанавливать оборудование и использовать программное обеспечение по своему выбору при условии, что это не наносит вред Сети.

3. Интернет-пользователи имеют право на подключение к Интернету, свободное от дискриминации в отношении типов приложений, услуг или контента или адреса отправителя или получателя.

В октябре 2009 года Комиссия по телерадиовещанию и телекоммуникациям Канады приняла рамочные правила по сетевой нейтральности, которые устанавливают в отношении операторов связи дополнительные требования по прозрачности и ограничивают использование технологий по управлению трафиком. Наконец, в августе 2010 года в Чили был принят первый в мире закон по сетевой нейтральности. В числе прочего, оператор доступа в Интернет обязан обеспечивать доступ ко всем видам контента, сервисов или приложений и оказывать услуги без дискриминации контента, приложений и сервисов в зависимости от их источника или обладателя.

Экономическая составляющая сетевой нейтральности

В 2010 году вышел обзор экономической литературы по проблеме сетевой нейтральности, подготовленный Центром экономики и права (TILEC) Тилбургского университета (Голландия) <1>. Как показывает анализ, результаты экономических исследований свидетельствуют о неоднозначности практической реализации принципа сетевой нейтральности.

--------------------------------

<1> Schuett F. Network Neutrality: A Survey of the Economic Literature. TILEC Discussion Paper, ISSN 1572 - 4042, March 2010.

Например, согласно модели экономистов Б. Хемалина и М. Каца (2007) <1> принуждение операторов предоставлять соединение определенного, единого для всех пользователей качества приводит к троякому эффекту. Во-первых, сокращается число активных провайдеров контента. Провайдеры контента, которым не нужна высокая скорость и которые могли бы приобрести соединение низкого качества, отказываются от приобретения доступа. Во-вторых, уменьшается эффективность высокоскоростных сервисов и приложений, поскольку их провайдеры вынуждены приобретать доступ с более низкой скоростью. В-третьих, промежуточный тип провайдеров контента приобретает как раз те услуги доступа, в которых нуждается. Таким образом, влияние ограничений на качество услуг доступа является неоднозначным, но чаще всего негативным. Авторы также приходят к выводу, что требование обеспечивать высокоскоростной доступ сокращает доступный для пользователей контент. Запрет на взимание с контент-провайдеров какой-либо платы (так называемое правило "нулевой цены") приводит к тому, что операторы начинают предлагать соединение только по одной усредненной скорости. Выбираемая операторами скорость будет ниже оптимальной, а также ниже той, которую бы предлагали операторы, если им разрешить взимать плату с контент-провайдеров и одновременно обязать предоставлять всем провайдерам услуги одного и того же качества.

--------------------------------

<1> Hermalin B.E., Katz M.L. The Economics of Product-Line Restrictions with an Application to the Network Neutrality Debate. Information Economics and Policy. 2007. Vol. 19. P. 215 - 248.

Приоритизация трафика, согласно исследованию экономистов Дж. Чоя и Б.-Ч. Кима (2008) <1> также не имеет однозначных последствий. Приоритизация сокращает стоимость доступа к контенту, так как недорогой контент-провайдер, вероятнее всего, займет большую долю рынка из-за большего спроса у потребителей. С другой стороны, стоимость получения доступа именно к контенту по выбору для конечного пользователя возрастет. Стоимость ожидания будет зависеть от того, насколько чувствителен к временной задержке тот или иной вид контента. Однако, если речь идет о контенте, для которого время задержки имеет одинаковое значение, то тогда приоритизация не играет никакой роли.

--------------------------------

<1> Choi J.P., Kim B.-C. Net Neutrality and Investment Incentives. CESIfo Working Paper. 2008. N 2390.

Экономисты Дж. Крамер и Д. Вьевьора (2009) <1> считают, что дискриминационный режим оказывает позитивное воздействие как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе. Поскольку любой контент-провайдер посещается пользователями примерно одинаково, среднее время ожидания не зависит от того, является или нет конкретная услуга приоритетной. В результате получается, что число активных провайдеров одинаково как при недискриминационном, так и при дискриминационном режиме. Единственная разница заключается в том, что при дискриминационном режиме контент, особенно чувствительный ко времени ожидания, доставляется быстрее, а менее чувствительный - медленнее.

--------------------------------

<1> Kramer J., Wiewiorra L. Innovation Through Discrimination!? A Formal Analysis of the Net Neutrality Debate. Karlsruhe Institute of Technology. Working Paper. 2009. N 16655.

Объединенный центр по исследованию регулирования Американского института предпринимательства в 2007 году опубликовал Заявление экономистов по политике, касающейся сетевой нейтральности (Economists' Statement on Network Neutrality Policy), под которым поставили свои подписи авторитетные специалисты в области экономики <1>. Основной смысл Заявления сводится к следующему: "Сетевая нейтральность представляет собой предложение, касающееся политики регулирования того, каким образом операторы сетей управляют своими сетями и взимают плату за их использование. Конгрессом было внесено несколько законопроектов о сетевой нейтральности. Предлагаемое законодательное регулирование в целом направлено на то, чтобы лишить провайдеров интернет-услуг права осуществлять контроль за потоком трафика на их линиях связи и не допустить, чтобы провайдеры взимали плату за привилегированный и более скоростной доступ к Интернету. Эти предложения должны быть тщательно рассмотрены в свете соответствующих экономических показателей. Наши основные опасения касаются того, что большинство предложений, направленных на осуществление сетевой нейтральности чистого нейтралитета, скорее всего, принесут больше вреда, чем пользы" <2>.

--------------------------------

<1> Baumol W.J., Cave M., Cramton P., Hahn R., Hazlett T.W., Joskow P.L., Kahn A.E., Litan R., Mayo J., Messerlin P.A., Owen B.M., Pindyck R.S., Smith V.L., Wallsten S., Waverman L., White L.J. Economists' Statement on Network Neutrality Policy. AEI-Brookings Joint Center Working Paper N RP07-08, March 2007. Доступно в базе данных SSRN по электронному адресу: http://ssrn.com/abstract=976889 (дата обращения: 12.10.2012).

<2> Baumol W.J., Cave M., Cramton P., Hahn R., Hazlett T.W., Joskow P.L., Kahn A.E., Litan R., Mayo J., Messerlin P.A., Owen B.M., Pindyck R.S., Smith V.L., Wallsten S., Waverman L., White L.J. Economists' Statement on Network Neutrality Policy. AEI-Brookings Joint Center Working Paper N RP07-08, March 2007. Доступно в базе данных SSRN по электронному адресу: http://ssrn.com/abstract=976889 (дата обращения: 12.10.2012).

В отличие от принципов регулирования, которые отстаивают политические круги, предложения американских экономистов сводятся к трем рекомендациям.

1. Усилия антимонопольных органов должны быть направлены на пресечение злоупотреблений, которые нарушают конкуренцию в Интернете, со стороны операторов со значительной рыночной силой. Только тогда, когда антимонопольное регулирование является недостаточным, государство устанавливает дополнительные правила регулирования деятельности операторов.

2. Операторам необходимо разрешить экспериментировать с различными схемами оплаты доступа к Интернету. Только возможность проводить гибкую ценовую политику может стимулировать новые инвестиции в сети следующего поколения.

3. Конгресс и регулирующие органы должны проводить политику, обеспечивающую новые возможности для конкуренции и инноваций. Одной из необходимых мер является либерализация радиочастотного спектра. Высокоскоростной доступ к Интернету может предоставляться через беспроводные сети. Но большая часть спектра, которая может использоваться в этих целях, до сих пор недоступна, что требует принятия скорейших мер со стороны государства.

Регулирование сетевой нейтральности в Российской Федерации

Ситуация с сетевой нейтральностью в России во многом сходна с ситуацией в Европе. Хотя нигде в нормативных актах само понятие "сетевая нейтральность" не упоминается, ее рамочные принципы и правила в законодательстве заложены. Так, в числе принципов государственного регулирования информационных технологий Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" указывает свободу передачи и распространения информации, установление ограничений доступа к информации только федеральными законами, достоверность информации и своевременность ее предоставления (ст. ст. 3, 12). Тем же Законом определяется, что регулирование использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с учетом общепринятой международной практики деятельности саморегулируемых организаций, а передача информации посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений (п. п. 2 и 5 ст. 15). Федеральный закон от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" относит к числу вопросов, которые должно решать законодательство, обеспечение гарантий получения услуг связи надлежащего качества, а также права на получение необходимой и достоверной информации об услугах связи и об операторах связи (п. 2 ст. 62). Конкретные правила, касающиеся данных вопросов, установлены подзаконными актами <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310 "Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи" устанавливает общие требования для различных видов услуг связи (п. п. 12, 22). Дополнительные требования в отношении услуг передачи данных установлены Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных" (п. 15).

Выводы и рекомендации

Анализ регулирования сетевой нейтральности в различных странах показывает, что к настоящему моменту достигнуто общее понимание условий, которые необходимо соблюдать для реализации данного принципа. К таким условиям относятся прежде всего прозрачность деятельности оператора связи и высокий уровень информированности пользователей.

В основе принципа сетевой нейтральности лежит определенная целевая установка - сохранить открытость Интернета, поскольку такая открытость обеспечивает конкуренцию, инновации и иные преимущества, которые приносит экономике и обществу данная технология. Указанная цель определяет будущее Интернета. В то же время любое законодательство должно исходить из современной ситуации на рынке.

В Российской Федерации, так же как и во всем мире, в последние два года резко изменилась структура потребляемого трафика. Вырос объем пирингового трафика (peer-to-peer), а также сервисов IP-телефонии типа Skype. Это означает рост асимметричности трафика. По статистике 5% пользователей занимают 50% пропускной способности магистральных каналов. Как следствие, реализованные каналы передачи данных российских операторов, как фиксированных, так и беспроводных, не выдерживают объема перекачиваемого трафика. Совокупность этих факторов приводит к ухудшению качества передачи данных (скорости), а у операторов связи возрастают риски, связанные с нарушением условий договоров об оказании услуг связи в части заявленного качества услуги. Многие операторы в таких случаях применяют дифференциацию стоимости и (или) качества услуги в зависимости от направления, объема и способа передачи исходящего/входящего трафика, а также в зависимости от категории пользователей. Дифференциация выражается в виде различных тарифных планов, формирующих тарифы и (или) качество услуг в зависимости от объема входящего/исходящего от узла трафика, видов посещаемых узлов и т.д.

Имеющиеся исследования телекоммуникационных рынков не доказывают существования обширной статистики и тем более устойчивой тенденции дискриминации интернет-трафика со стороны операторов доступа. Отдельные случаи дискриминации выявляются и пресекаются национальными антимонопольными органами и отраслевыми регуляторами. Основанием для законодательных ограничений деятельности операторов связи, как показывает зарубежный опыт, служат главным образом потенциальные угрозы открытости Интернета. По нашему мнению, законодательство должно устранять только реальные угрозы, поскольку в противном случае результат регулирования может оказаться негативным: ограничения будут препятствовать развитию конкуренции, инвестициям и внедрению инноваций на рынке сетей связи, что, в свою очередь, снизит темпы роста на рынке контента и приложений.

России необходимо установить собственный стандартный набор требований, который в условиях современного рынка можно считать достаточным для обеспечения сетевой нейтральности. Для этого целесообразно провести предварительное исследование российского законодательства в сфере связи. В частности, необходимо исследовать:

- какие нормативные требования предъявляются к операторам фиксированной и подвижной связи по информированию конечных пользователей, являются ли существующие требования достаточными;

- какую информацию об управлении трафиком предоставляют операторы связи пользователям и уполномоченному органу, является ли такая информация достаточной.

Модель регулирования сетевой нейтральности должна устанавливать баланс интересов пользователей услугами интернет-провайдеров различных категорий контента и операторов связи. Одной из перспективных моделей регулирования является модель сетевого нейтралитета с изъятием по категориям поставщиков контента. В соответствии с данным подходом оператор связи получает право взимать с поставщиков объемного трафика дополнительную плату. При этом на оператора возлагается обязанность обеспечивать недискриминационный доступ к сети для всех поставщиков аналогичного контента. Необходимо исследовать экономическую эффективность и социально-экономические последствия данной модели. По итогам проведенных исследований необходимо сформировать предложения по внесению изменений в действующее законодательство о связи и антимонопольное законодательство Российской Федерации.

Две стороны одной медали:

информация и интеллектуальная собственность

Информация, как мы уже писали, является крайне широким понятием, которое не имеет однозначного истолкования не только в различных отраслях знания (таких как биология, кибернетика, право, психология, философия и т.п.), но также и в пределах какой-либо одной научной дисциплины. Как сопутствующее средство информация использовалась правом для обеспечения равенства субъектов в договорных и корпоративных отношениях. Информация также играет большую роль в избирательном праве, поскольку от качества информационного обмена в данном случае непосредственно зависит реализация конституционных прав граждан. Однако праву известно и иное понимание информации, которое связано с процессом производства и распространения знания и культурных ценностей. Традиционно, по крайней мере для европейских правовых систем, основной правовой моделью регулирования данного процесса является система интеллектуальной собственности. Информационные технологии не только привели к значительным изменениям в праве интеллектуальной собственности, но и поставили новые проблемы.

В информационный век провести границу между так называемой информацией как сугубо фактическими и объективными данными, с одной стороны, и объектом авторского права, с другой стороны, становится все более затруднительным. Качественные перемены берут свое начало с того момента, когда Интернет становится технологией массового потребления. Когда тексты в форме сообщений и блогов, фотографии, коллажи, музыка и т.п., созданные пользователями в целях самовыражения, за пределами каких-либо коммерческих интересов, тиражируются и распространяются в том же сообществе пользователей. Обращает на себя внимание терминологическое и одновременно понятийное расхождение. В то время как пользователи и информационные посредники оперируют термином "контент", распространяя данное понятие в равной мере как на опубликованные произведения в цифровой форме, так и на сообщения электронной почты, а также на всю иную информацию, которая наполняет интернет-пространство, юристы продолжают старательно разграничивать информационное наполнение Сети на сегменты, актуальные для той или иной отрасли права.

Имея в виду отраслевое деление права, ученые-юристы продолжает ставить вопрос в форме как будто бы неизбежной дилеммы: либо право информационное (СМИ, персональные данные, охраняемые законом тайны), либо право интеллектуальной собственности. Но так ли по-прежнему безупречен подобный дуализм? И не скрывается ли за тезисом о существовании единого контента рожденная технологической реальностью сермяжная правда об общей информационной природе всех без исключения продуктов человеческого труда, где смысл составляет основную ценность?

В философии данная тема уже давно не является чем-то новым, особенно в философии науки. От выстраивания гуманитарных наук по образу и подобию естественных, что было характерно для XIX века, в начале XX века философия на какое-то время успокаивается признанием самостоятельной ценности и своеобразия гуманитарных наук, тем самым прочертив между первыми и последними непреодолимую границу. Однако уже на этом этапе появляются голоса, отстаивающие не просто общий корень, но сродство всех порождений человеческой культуры. К середине XX века появляется уже целая плеяда концепций, рассматривающих науку как не меньшее творчество и в этом смысле как не менее относительную величину в сравнении с гуманитарными науками, на которые еще недавно возлагалась вся ответственность за человеческую субъективность и историчность. И хотя искусство продолжало и продолжает сохранять свою обособленность, вряд ли у кого-либо возникнет сомнение, что в обоих случаях - в науке и искусстве - речь идет о продуктах человеческого духа. Речь не идет в одном случае о творчестве, берущем свое начало во внутреннем мире индивида, а в другом случае - об отражении, открытии или понимании чего-то внешнего. В обоих случаях мы имеем дело со смыслообразующей деятельностью сознания.

Встречное движение в самоопределении гуманитарных, естественнонаучных дисциплин получило дополнительный стимул посредством проблематизации понятия научного факта, которая привела к неутешительному для сторонников позитивизма выводу, что не существует факта как чистой данности. Напротив, любой факт, добытый наукой, оказывается результатом приложения определенной объяснительной модели, теории, т.е. конструктом, интерпретацией человеческого сознания. Открытие герменевтических корней гуманитарных и естественных наук, а также искусства и науки в целом позволило по-новому взглянуть на сферу духовного производства и осознать ее целостность.

Как представляется, история права также подтверждает тезис об общем корне информационного права и права интеллектуальной собственности. По своей сути, право интеллектуальной собственности представляет собой первую предпринятую правом попытку вторжения в обширную область нематериальных продуктов человеческой деятельности. Долгое время казалось, что объективированные результаты творчества являются единственными "идеальными" объектами, которые достойны внимания юриспруденции, и также единственными доступными для правового регулирования. Однако прошло достаточно немного времени, и территория регулирования идеальной сферы начала расширяться. С одной стороны, расширялся перечень объектов интеллектуальной собственности, с другой стороны, стали развиваться механизмы регулирования различных правоотношений, связанных с информацией (т.е. с данными или фактами), начиная с новостных сообщений и заканчивая персональными данными. В конце концов сформировались различные отрасли и подотрасли права, однако предметы их регулирования внутренне взаимосвязаны: все они относятся к одной сфере, которую можно именовать знанием, информацией или контентом, или сферой идей и смыслов, объективированных в культуре. Из данного вывода, в свою очередь, следует, что воздействие, которое оказывает регулирование той или иной информационной отрасли, не проходит бесследно в отношении иных отраслей. И любые реформы одной из систем регулирования, будь то право СМИ, персональные данные или право интеллектуальной собственности, отражаются на развитии общественного сознания в целом, поскольку влияют на скорость и качество информационного обмена, содержательной стороны коммуникационных процессов.

Сюда следует также отнести и общекультурное переосмысление продуктов СМИ. Значительная часть журналистики уже давно покрывается авторско-правовой защитой. Однако еще недавно правовое деление на публикации СМИ, отражающие авторское мнение, и те, которые доносят исключительно новости, было само собой разумеющимся. Сегодня же дискуссионным становится не только вопрос о "территориальных претензиях" со стороны блогосферы, но и вопрос о применимости критерия объективности в том числе и к, казалось бы, сухим новостям. Журналистика как гарант правды, доступа к неизвестным до того фактам все больше рассматривается как журналистика мнений. Как указывает в своей книге "Новости как дискурс" известный голландский лингвист Тойн ван Дейк (Teun van Dijk): "В действительности, реальность, которая представлена... посредством новостей, является сама по себе идеологическим конструктом, основанным на определениях, которые дали журналистам доверенные источники, такие как правительство или профсоюзные лидеры. Другими словами, медиа не являются нейтральным, основанным на здравом смысле или рациональным медиатором социальных событий, по существу, они помогают воспроизводить уже сформированные идеологии" <1>.

--------------------------------

<1> Van Dijk T.A. News as discourse. L. Erlbaum Associates, 1988. P. 11.

Все более дифференцированная и сложная система регулирования правоотношений в информационной сфере, с точки зрения неспециалиста, выглядит особенно запутанной. Стоит, однако, учитывать, что критерий понятности регулирования для тех субъектов, которые должны соблюдать правовые нормы, никто не отменял, хотя о нем предпочитают не вспоминать. Право, следовательно, сегодня, как и в иные периоды своей истории, стоит перед дилеммой: дальнейшие надстройки над уже многоэтажным зданием различных сегментов информационного права и права интеллектуальной собственности или сознательное упрощение системы регулирования. И конечно на карту поставлено далеко не только сознание обывателя, неспособного уразуметь, как именно сочетается его право на информацию и доступ к культуре с исключительным правом неопределенного множества лиц и как можно использовать весь потенциал технологий, оставаясь при этом невиновным. Речь идет, скорее, об уже сложившемся и подкрепленном технологической реальностью и экономическим оборотом культурном инварианте, который состоит в том, что общедоступный контент можно использовать так, как это позволяют технологии.

Мы не должны больше изолировать объекты права интеллектуальной собственности от информационной сферы, и первый шаг к упрощению системы регулирования заключается в признании информации как единого понятия. Информации и продуктов интеллектуального труда, фактов и произведений как самостоятельных величин с качественно отличной природой не существует. В отношении общедоступных телекоммуникационных сетей, образующих цифровое пространство, а также различных цифровых устройств можно говорить только об информации - более или менее ценной, по-разному защищаемой, особо ценной для общества как некое благо и ценной только с точки зрения коммерческой деятельности и т.д. и т.п. Чтобы конкретизировать предмет регулирования, можно назвать такую информацию контентом, но на существо рассматриваемой проблемы это не повлияет.

Необходимость переосмысления места права интеллектуальной собственности в контексте современной экономики и культуры в направлении его объединения с информационным правом может стать началом дальнейших, более значительных перемен. Искусственная изоляция всего, что относится к сфере действия исключительных прав, не позволяет адекватно оценить воздействие регулирования на общественные процессы, искажает анализ ситуации на рынке, заранее предопределяя выбор определенных подходов и методов. Но как только мы начинаем рассматривать интеллектуальную собственность как неотъемлемую часть общего информационно-коммуникационного пространства, становится очевидной проблема соотношения абсолютной защиты исключительного права с иными категориями прав, которые точно так же защищаются конституцией и должны соблюдаться.

В информационном обществе ценностью, действительной или потенциальной, обладает фактически любая информация, и, следовательно, расширение предмета правовой охраны лишь подтверждает факт признания обществом единства сферы производства информации. Особенно ярким с этой точки зрения является пример с базами данных, в которых информационная, творческая и технологическая составляющие сосуществуют как единое целое. Произведение, товарный знак, иной объект интеллектуальной собственности, включенный в базу данных, не только приносит дополнительный доход, но при определенных обстоятельствах приобретает дополнительную ценность. Размещенная в Интернете база данных становится более востребованной. Иными словами, чем более ценной является информация, тем больше оснований у ее обладателей отстаивать право на дополнительную, специальную защиту. А исключительные права с их абсолютным характером являются наиболее подходящим инструментом для охраны любого нематериального объекта.

С экономической точки зрения превращение объектов интеллектуальной собственности в контент хотя и связано с неизбежными рисками массовых нарушений, в конечном итоге оказывается довольно выгодным предприятием. Напротив, отказ от выхода на интернет-рынок, как правило, оборачивается провалом, лишая компанию или автора важных конкурентных преимуществ. И хотя современный рынок с цифровыми технологиями предоставляет массу вариантов для развития бизнеса, правообладатели предпочитают концентрировать свои усилия на защите исключительных прав, включая лоббирование поправок в законодательство, позволяющих продлить действие своих прав и усилить контроль над использованием произведений и объектов смежных прав. Все это с неизбежностью приводит к ограничению распространения в обществе информации и знаний. С учетом расширения рынков сбыта и роста скорости распространения рыночных продуктов, прежде всего в цифровой форме, необходимость в усилении защиты уже не кажется столь очевидной, в особенности в том, что касается увеличения сроков охраны. Объем и скорость оборота информационных продуктов в цифровую эпоху приводит к видимому уменьшению "срока жизни" не только информационных сообщений и всякого рода данных, но и материалов, защищаемых правом интеллектуальной собственности. К примеру, ни у кого не вызывает сомнения, что компьютерные программы полностью выходят из употребления задолго до окончания срока их охраны.

На уровне законодательства интеллектуальная собственность не рассматривается как часть информационной сферы, однако в правовой доктрине и в экономических исследованиях <1> включение интеллектуальной собственности в общую информационную сферу становится нормой. Поэтому наш тезис об информационной природе объектов интеллектуальной собственности требует особого внимания и какой-то специальной аргументации исключительно в контексте российского права. Ни в Европе, ни в США жесткой границы между информацией и объектами исключительных прав не существует, а термины "информация" и "знание" в самом широком своем значении уже давно завоевали свое законное место в юридическом дискурсе по интеллектуальной собственности. В Европе такой перелом произошел с момента, когда Европейский союз сосредоточил свои усилия на развитии информационного общества <2>. В США данная традиция связана прежде всего с традицией соотнесения интеллектуальной собственности с реализацией права, предусмотренного первой поправкой Конституции, гарантирующей свободу слова, и мощным движением защитников сферы общественного достояния <3>. О противоречиях между конституционным правом и правом интеллектуальной собственности можно говорить только в том случае, если информация и результаты интеллектуального труда воспринимаются как единое целое. Несмотря на то что в Конституции Российской Федерации есть одновременно несколько прав, соотносимых с интеллектуальной собственностью, проблема их противостояния, злоупотребления одним в пользу другого в юридической литературе, тем более в российских судах, практически не поднимается.

--------------------------------

<1> См., например: Stiglitz J.E. Economic Foundations of Intellectual Property Rights // Duke Law Journal. 2008. Vol. 57. P. 1693 - 1723.

<2> См.: Report on Europe and the Global Information Society: Recommendations of the High-level Group on the Information Society to the Corfu European Council (Bangemann report). Bulletin of the European Union, Supplement. 1994. N 2/94. P. 21; Information ethics: privacy and intellectual property // Ed. by Freeman L., Peace A.G. Information Science Publishing, 2005.

<3> См.: Understanding Knowledge as a Commons. MIT, 2007; McLeod K. Freedom of expression: resistance and repression in the age of intellectual property. First University of Minnesota Press edition, 2007.

Необходимо различать объекты интеллектуальной собственности и иные виды информации, так как интеллектуальная собственность выделена законом в специально охраняемую сферу. Но это совсем не означает, что данную сферу нужно изолировать, рассматривать как самодостаточную и принципиально иную. Подтверждением тезиса об информационной природе интеллектуальной собственности может служить отсутствие определения объекта интеллектуальной собственности как такового. Вместо определения объекта вообще законом устанавливается конкретный перечень таких объектов. Как указывает В.О. Калятин: "Перечень объектов, охраняемых в рамках части четвертой ГК, является исчерпывающим. Иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации существовать могут (достаточно вспомнить хотя бы доменные имена), но в отношении их не будут признаваться интеллектуальные права" <1>. Сошлемся также на позицию авторов статьи "Объект интеллектуальной собственности: сущность и понятие" Е.Н. Беляевой и М.Г. Доронина: "Формы представления информации слишком разнообразны. Именно этот факт позволяет многим исследователям отождествлять с понятием "информация" произведения, охраняемые авторским правом, объекты права промышленной собственности, объекты ноу-хау и др. <...> Но информация, составляющая объект интеллектуальной собственности, - это отдельный специфический вид информации. Далеко не любая информация может составлять объект интеллектуальной собственности. Для этого информация должна отвечать требованиям, установленным в национальном и международном законодательстве в области права интеллектуальной собственности" <2>. Уже более десяти лет доктор юридических наук, профессор М.А. Федотов отстаивает тезис о необходимости включения интеллектуальной собственности в информационное право: "Резко возросшая емкость передаваемых на любое расстояние цифровых сообщений породила широко известное выражение "информационные магистрали", или "информационная инфраструктура". Безусловно, в таком контексте корневое слово "информация" есть общий термин, относящийся ко всем произведениям, охраняемым авторским правом, либо услугам, подлежащим охране смежными правами, или же просто к фактической информации. На практике информация, циркулирующая по таким "магистралям", часто представлена именно охраняемыми произведениями или исполнениями. Таким образом, налицо связь информационного права и права интеллектуальной собственности" <3>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части 4-й (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: ИНФРА-М, 2009. С. 2.

<2> Беляева Е.Н., Доронин М.Г. Объект интеллектуальной собственности: сущность и понятие // Проблемы правовой информатизации. 2007. N 1. С. 38.

<3> Федотов М.А. Доклад // Материалы круглого стола "Актуальные проблемы информационного права". Труды по интеллектуальной собственности. М., 2000. Т. 2. С. 25.

В условиях информационного общества переосмысление правового регулирования через призму общественного блага, общественного достояния и государственной собственности становится все более востребованным. Ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Г.Т. Чернобель, обосновывая, что в современном мире первостепенное значение имеет понимание права не как меры свободы, а как меры социального блага, указывает следующее: "Правовое обеспечение общественных интересов, отражающих общие объективные потребности и телеологически направленных на благо всего общества, гарантирует обеспечение личностных интересов, личностных благ, что и определяет ценностную социальную приоритетность интересов общества в целом... Единичное не существует без общего. Благосостояние отдельной человеческой личности неразрывно связано с благосостоянием всего общества, в котором она обитает" <1>.

--------------------------------

<1> Чернобель Г.Т. Право как мера социального блага // Журнал российского права. 2006. N 6. С. 89.

Неудивительно, что сегодня широкое распространение получил подход к интеллектуальной собственности как к "информационному общественному достоянию" (information commons). Так, по мнению американского писателя и общественного деятеля Дэвида Болье (David Bollier), "обращение к общественному достоянию помогает различать интересы индустрии и интересы общественности и творцов. Индустрия контента говорит об авторском праве, как если бы оно было вечным, самоочевидным правомочием, а не достигнутой средствами переговоров политической сделкой, в которой общественность имеет свои самостоятельные интересы" <1>.

--------------------------------

<1> Bollier D. Why We Must Talk about the Information Commons // Law Library Journal. 2004. Vol. 92. Iss. 2. P. 281.

Необходимо также упомянуть движение за доступ к знанию (access to knowledge), объединяющее группы активистов в различных странах мира (прежде всего в США, Великобритании, Бразилии, Аргентине и Египте). Медицина, сельское хозяйство, программное обеспечение, музыка и другие культурные ценности рассматриваются как сферы, где доступ к знанию является ключевым фактором развития, а одной из центральных идей движения является критика нарратива, на основе которого сегодня легитимизуется расширение сферы действия права интеллектуальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Kapczynski A. Access to Knowledge: A Conceptual Genealogy // Access to knowledge in the age of intellectual property / Edited by and Amy Kapczynski. Zone books. N.Y., 2010. P. 17.

Наконец, заслуживает внимания проект Договора о доступе к знанию (Treaty on Access to Knowledge), который рассматривался Всемирной организацией интеллектуальной собственности в 2005 году <1>. Хотя первоначальными инициаторами договора выступили Аргентина и Бразилия <2>, проект Договора поддержали и развили некоммерческие объединения библиотек, потребителей, представители академического сообщества и инновационного бизнеса различных стран. Ведущими идеями Договора были введение строгих и эксплицитно выраженных исключений и ограничений авторского и патентного права, а также обеспечение открытого доступа к исследованиям, которые финансируются за счет общества.

--------------------------------

<1> Inter-Sessional Intergovernmental Meeting on a Development Agenda For WIPO. WIPO. N IIM/3/3. Third Session Geneva, July 20 to 22, 2005.

<2> Proposal by Argentina and Brazil for the establishment of a development agenda for WIPO. Wipo General Assembly. Thirty-First (15th Extraordinary) Session. WIPO N WO/GA/31/11. Geneva, September 27 to October 5, 2004.

Последние примеры касаются тех инициатив, которые направлены на реформирование права интеллектуальной собственности. Но нас в данном случае интересует не столько их содержательное наполнение (можно спорить относительно обоснования выдвигаемой аргументации, ее рациональности и достаточности), сколько иллюстративность приведенных примеров с точки зрения изменений, происходящих на уровне мировоззрения. Если еще недавно право интеллектуальной собственности воспринималось в плоскости защиты прав тех, кто создает интеллектуальные и культурные ценности, то сегодня оно рассматривается в более широком контексте как сфера права, регулирующая доступ к информации и знанию.