§ 1. Общая характеристика действующей парадигмы

права интеллектуальной собственности

Как мы указывали ранее, Т. Кун выделяет в структуре парадигмы четыре элемента: символические обобщения, метафизические элементы, ценности и образцы (собственно парадигмы). Фактически мы имеем четыре аспекта научной парадигмы, которые можно обобщенно обозначить как понятийно-языковой, метафизический, морально-ценностный и практический. И действительно, любой ученый свободно владеет специальным языком своей науки, определенную часть ее положений принимает на веру, т.е. убежден в их истинности. В своих исследованиях и в оценке результатов труда своих коллег он применяет определенные ценностные критерии, а также постоянно использует воспитанные профессиональным сообществом навыки: для перехода от теории к практике, от обучения к экспериментам, от заученных истин к оценке конкретных результатов.

Несмотря на кажущуюся очевидность базовых элементов парадигмы, структурный подход к парадигме вызывает целый ряд вопросов. Для целей нашего исследования одним из важнейших является вопрос об оправданности применения обозначенной Куном структуры парадигмы к области гуманитарного знания.

В дополнение к сказанному в разделе "Парадигмы в праве: теория и практика" сошлемся на точку зрения самого Куна. В статье "Естественные и гуманитарные науки", посвященной Чарльзу Тейлору, Кун отмечает, что понятия естественных и гуманитарных наук в равной степени являются достоянием сообществ и стать членом сообщества можно, только приняв соответствующую систему понятий. Относительно данной идеи оба мыслителя придерживаются одинаковой точки зрения. Но Тейлор полагал, что только понятия социальных наук детерминируют мир, к которому они применяются. В отличие от Тейлора, который, по выражению Куна, полагал, что "небеса независимы от культуры", сам Кун считал, что небеса древних греков совершенно отличны от наших собственных. Различия в концептуальном словаре, идет ли речь о гуманитарных или естественных науках, нельзя преодолеть с помощью поведенческого словаря или сырых данных <1>. Как пишет Кун: "В естественных науках, не меньше чем в науках гуманитарных, не существует нейтрального, независимого от культуры набора категорий, на основании которых может быть описана совокупность предметов или действий" <2>. Уже в дополнении 1969 года к книге "Структура научных революций" Кун провел аналогию между сторонниками различных парадигм и культурными и языковыми сообществами <3>. Поэтому распространение концепции Куна на право является, как мы полагаем, вполне оправданным.

--------------------------------

<1> См.: Kuhn T. The Natural and the Human Sciences // Kuhn T. The road since structure: philosophical essays, 1970 - 1993, with an autobiographical interview. The University of Chicago Press, 2000. P. 219, 220.

<2> Kuhn T. Op. cit. P. 220.

<3> Кун Т. Дополнение 1969 года // Структура научных революций. С вводной статьей и дополнениями 1969 г. М.: Прогресс, 1977. С. 267.

И все же, хотя функции парадигмы не меняются в зависимости от области применения, в отношении гуманитарного знания структура парадигмы, очевидно, будет уже иной. Особенность права, к которой мы уже неоднократно обращались, состоящая в тесном переплетении теории и практики, также должна влиять как на элементы парадигмы, так и на процесс ее смены. Указанное свойство права А.А. Тесля обозначил как "внешнюю заданность парадигмы", имея в виду, что "в отличие от прочего гуманитарного знания, европейская юриспруденция нескольких последних веков обладает извне определенным предметом рассмотрения, цели юридического рассмотрения определяются вполне практическими задачами и по существу любое сколько-нибудь серьезное теоретическое разногласие имеет непосредственный практический выход" <1>.

--------------------------------

<1> Тесля А.А. О парадигмах юриспруденции // Правовое регулирование социальной сферы: Сборник научных трудов / Под ред. И.М. Филяниной. Хабаровск: Изд-во ДВГУПС, 2004. С. 74.

Поэтому вопрос об элементах, входящих в парадигму, является особенно сложным. Отметим, что сам Кун не считал предложенный им перечень элементов закрытым. Если все же попробовать перевести предложенную Куном структуру на язык права, то мы получим следующую картину. Вне зависимости от отрасли права, в которой юрист специализируется, он опирается на корпус норм, заключенный в нормативных правовых актах, которые играют для него ту же роль, что и символические обобщения для ученого, так как представляют собой наиболее формализованную часть юридического знания. Естественно, что не все нормы юрист считает совершенными и справедливыми, однако общие принципы регулирования обыкновенно не подвергаются сомнению. Поэтому именно принципы составляют то, что Кун обозначил как "метафизические части" парадигмы. Нельзя также не согласиться с тем, что ценности, следующий элемент структуры, также неизменно присутствуют в правовой картине мира.

Финский правовед Аулис Арнио (Aulis Aarnio) применил куновскую теорию научных парадигм к правовой догматике. "Матрица правовой догматики" в этом случае будет состоять из следующих четырех компонентов: (1) совокупности допущений философского характера, включая обоснование правовых суждений с помощью положений действующего законодательства; (2) допущений, касающихся источников права; (3) допущений, касающихся правового метода; (4) системы ценностей, в первую очередь касающихся правовой определенности и справедливости. Однако ключевая идея А. Арнио состоит в том, что никакие социальные перемены и следующие за ними парадигмальные трансформации в правовой догматике не способны затронуть "твердого ядра" (hard core) самой матрицы: "В действительности, прогресс в правовой науке может иметь место только при условии, что в ней остаются первоначальные правовые проблемы, которые, как и возможные их решения, можно идентифицировать как таковые благодаря когнитивным ресурсам матрицы" <1>.

--------------------------------

<1> Aarnio A. Paradigms in Legal Dogmatics. Toward a Theory of Change and Progress in Legal Science // Proceedings of the Conference on Legal Theory / Ed. by A. Peczenik, L. Lindahl and B. van Roermund. Dordrecht: Reidel, 1984. P. 33.

С точкой зрения А. Арнио солидарен его шведский коллега Александр Пеценик (Aleksander Peczenik). В своей книге "О праве и разуме" он приходит к следующим выводам, которые мы считаем целесообразным привести полностью: "Как было сказано ранее, предпосылки, из которых исходят юристы, принадлежат правовой парадигме. Позвольте мне добавить, что некоторые предпосылки также принадлежат к этой парадигме, но не потому, что обладают особым правовым характером, а потому, что не вызывают возражений ни у одного нормального юриста. Более того, в своей совокупности очевидные и предполагаемые предпосылки образуют ядро юридической теории, напоминая в определенной степени ядра теорий в лакатовском смысле. Таким образом, это ядро включает в себя некие фундаментальные моральные взгляды, обычно принимаемые как юристами, так и людьми, которые выносят моральные суждения. Кроме того, оно включает в себя предпосылку о том, что правовое обоснование подтверждается действующим правом. Оно также содержит фундаментальные юридические взгляды на правовую силу источников права и правовые нормы, касающиеся обоснования. Наконец, оно включает в себя некие фундаментальные оценочные взгляды, касающиеся прежде всего правовой определенности и справедливости. Если кто-то собирается представить правовое обоснование, он не может одновременно ставить под вопрос обширную часть этого ядра теории. Точно так же нельзя в одно и то же время подвергать сомнению большую часть законов, прецедентов и других важных источников права. Источники права, таким образом, могут рассматриваться как другая часть ядра юридической теории, если нет намерения рассматривать их, напротив, как данные наблюдения юристов. Большая роль предпосылок, допускаемых в правовом обосновании, делает право более точным в сравнении с чисто моральным суждением. Последнее является более неустойчивым, оно не основано ни на одной установленной парадигме" <1>.

--------------------------------

<1> Peczenik A. On Law and Reason. Springer, 2008. P. 125.

Подчеркнем, что в правовой парадигме сосуществуют два вида ценностей: собственно правовые, на основании которых оценивается любая правовая деятельность с точки зрения ее соответствия профессиональным стандартам, и внеправовые, общественные ценности, которые не только довлеют извне, навязываются праву, но и нередко привносятся в профессиональную деятельность самими юристами, разделяющими со своими современниками и соотечественниками один и тот же "жизненный мир" (Lebenswelt). Таким образом, помимо собственных или профессиональных ценностей, часть ценностных ориентиров право заимствует из идеалов и ориентиров общества с последующим переводом на свой язык. Ценности находят свое выражение и в нормах права, и в его принципах, но их статус и роль обычно более полно раскрываются в правовой доктрине.

Наконец, остается четвертый элемент парадигмы - навыки, которые определяют то, каким образом корпус норм применяется к конкретным ситуациям. Конечно, наиболее показательным является применение норм в суде, однако в действительности практикующий юрист применяет их ежедневно, и если дело не доходит до суда или принятые им решения не вызывают нарекания со стороны проверяющих и контролирующих органов, то это как раз и означает, что его не подвели навыки, что он правильно применяет существующие нормы.

На наш взгляд, у концепции научных революций Куна есть несколько преимуществ, которые определили ее долговременный успех.

Первое преимущество заключается в сближении понятия парадигмы с понятием мировоззрения и языковой игры, что не позволяет окончательно "дешифровать" парадигму или выразить ее на рациональном языке. Неслучайно Кун признавал влияние, которое оказала лекция К. Поланьи о "молчаливом знании" (tacit knowledge) на формирование идеи научной парадигмы <1>. В 1961 году Кун выразил свое отношение к идеям венгерского ученого и философа в следующих словах: "Г-н Поланьи неоднократно подчеркивал незаменимую роль, которую играет в исследовании то, что он называет "молчаливый компонент" научного знания. Он представляет собой невыраженную и, возможно, невыразимую часть того, что ученый привносит в исследуемую им проблему: ту часть, которая познается не на основе предписаний, а главным образом на основе примеров и практики" <2>. В этих простых словах нашло свое отражение то, что объединяло концепции Куна и Поланьи, а именно отказ от научного позитивизма в пользу гуманизации и историзации научного познания.

--------------------------------

<1> См.: A Discussion with Thomas S. Kuhn // Kuhn T. The road since structure: philosophical essays, 1970 - 1993, with an autobiographical interview. The University of Chicago Press, 2000. P. 296.

<2> Scientific Change (Symposium on the History of Science, University of Oxford, 9 - 15 July 1961). A.C. Crombie (ed.). New York and London: Basic Books and Heineman, 1963. P. 392.

Парадигма имеет дело не с логически совершенным, объективным и чистым знанием, а с исторически обусловленной картиной мира или мировоззрением. Сторонники различных парадигм, по Куну, ведут свои исследования в различных мирах, и именно поэтому конкурирующие парадигмы являются несовместимыми <1>. Как предел обобщений мировоззрение чаще всего удостаивалось внимания философов, но в XX веке, вместе с "лингвистическим поворотом" было воспринято также и научным сообществом <2>. Связь концепции Куна с мировоззрением отмечали различные исследователи. Эрвин Ханг (Erwin Hung) назвал концепцию Куна "мировоззренческой революцией" (Weltanschauung revolution), а Флойд Меррелл (Floyd Merrell) - "мировоззренческой гипотезой" (Weltanschauung hypothesis) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Кун Т. Структура научных революций. С. 197.

<2> Впервые понятие "мировоззрение" (Weltanschauung) в научный обиход ввел И. Кант в своей работе "Критика способности суждения" (§ 26). В понимании Канта мировоззрение выражает способность осознать бесконечное разнообразие явлений мира как единое целое. Только позднее в работах Шеллинга мировоззрение приобретает значение продуктивной способности постижения мира. Идея плюрализма мировоззрений получила свое развитие преимущественно в XX веке, вначале в философии В. Дильтея, а затем благодаря так называемой "гипотезе Сепира - Уорфа", которая перевела вопрос о мировоззрении в языковую плоскость.

<3> Naugle D.K. Worldview: the history of a concept. Wm.B. Eerdmans Publishing, 2002. P. 198.

Понимание парадигмы как мировоззрения предопределяет неосуществимость досконального ее анализа, невозможность выделения жестко определенного и конечного числа компонентов. Такая задача обречена на провал, потому что подход в этом случае не соответствует своему предмету исследования <1>. И потому что какая-то часть мировоззрения всегда остается латентной, принципиально невыразимой и потому что мировоззрение - это всегда некая целостность, несводимая к своим частям. Выделение в парадигме конкретных элементов и их описание по указанной причине остаются в значительной мере относительными. Помимо концептуального словаря, онтологии, ценностей и образцов, научные парадигмы включают в себя принципы, убеждения, стандарты, общепризнанные теории, общекультурное мировоззрение, неявные аксиомы, предрассудки и т.д.

--------------------------------

<1> Тезис о необходимости сообразовывать подход с самим предметом находится в центре учения о феноменологическом методе. Согласно М. Хайдеггеру, "в самом существе подлинного метода как пути к размыканию предмета заключена необходимость всегда сообразовываться с тем самым, что, благодаря самому методу, размыкается". Цит. по: Хайдеггер М. Основные проблемы феноменологии. СПб., 2001. С. 436.

В этой связи парадигмы с мировоззрением, на наш взгляд, содержится ответ на вопрос, почему даже после написания книги, когда поставленные в ней проблемы продолжали волновать самого Куна и получили широкий резонанс в научном сообществе, проблемы, связанные со структурой парадигмы так и не стали предметом подробных исследований. Аналогия с мировоззрением, понимание дисциплинарной матрицы как определенного видения мира позволяет Куну охарактеризовать смену парадигмы как "обращение", т.е. не рациональный вывод, осуществленный благодаря системе аргументов, а скачкообразно осуществляемая смена убеждений или переключение видения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кун Т. Указ. соч. С. 199, 266.

Нельзя также не обратить внимания на языковой аспект понятия "парадигма". Концептуальный словарь, о котором пишет Кун, нельзя освоить, выучив определения соответствующих понятий. Чтобы стать членом сообщества, понимать и использовать его словарь, требуется воспитание, поскольку обучение заключает в себе не только и не столько знание дефиниций, сколько овладение навыками правильного использования <1>.

--------------------------------

<1> Здесь невольно вспоминается концепция значения как употребления Л. Витгенштейна. Учитывая, что Кун находился под влиянием учения позднего Витгенштейна, можно предположить, что в своей концепции он учел и данную теорию.

Использование определенного понятийного и ценностного словаря определяет не только согласие с одними теориями и неприятие других, но также аргументацию и риторику, которые используются для такого принятия или отрицания.

Наконец, у концепции Куна есть еще одно преимущество, как нам представляется, не до конца осознанное самим автором, которое заключается в активном использовании социально-психологического описания. Предметом исследования Куна является не столько научная революция как история смены теоретических моделей, сколько революция как феномен жизни научного сообщества.

Все три аспекта: мировоззренческий, языковой и социально-психологический - неразрывно связаны и позволяют прояснить, как именно работает парадигма, как подчиняет себе членов сообщества, как и благодаря чему расшатывается, уступая место новой целостности того же порядка. Сами по себе ни мировоззрение как целостность, ни ценности невыразимы. Анализу может быть подвергнуто лишь то, в чем они находят свое выражение.

В случае права, как нам представляется, смену парадигмы в первую очередь определяют такие ее элементы, как принципы и ценности. Нормы как символические обобщения в праве вторичны. Принципы и ценности в гораздо большей степени отражают мировоззренческую установку той или иной правовой парадигмы.

Приходится признать, что однозначного понимания принципов права не существует. В начале XX века о практической пользе принципов писал российский юрист Вениамин Михайлович Хвостов: "Весьма важным является открытие общих руководящих принципов права, по отношению к которым отдельные нормы представляются лишь частными выводами... При помощи отыскания общего принципа, лежащего в основе существующих узаконений, можно обогатить самый материал существующих норм: раз установлен общий принцип, из него можно вывести следствия, которые раньше законодателем не были подмечены, создать новые институты, аналогичные с раньше существовавшими" <1>. В последние годы все большее распространение получает истолкование принципов как разновидности норм права. Нормативный подход к принципам убедительно обосновывает О.А. Кузнецова в своей монографии "Нормы-принципы российского гражданского права". Автор понимает нормы-принципы как "результат текстуального закрепления принципов права" и полагает, что включение принципов непосредственно в закон является крайне актуальным для правоприменительной практики. Отметим, что, наряду с нормами-принципами, О.А. Кузнецова признает существование также и принципов-идей, которые не имеют законодательной формулировки <2>. Представление о принципах как об определенном виде норм права резко критиковал крупный российский цивилист Вениамин Петрович Грибанов. В своей работе 1967 года "Принципы осуществления гражданских прав" он писал: "Отождествление правового принципа с нормой права практически равнозначно отрицанию правовых принципов вообще, признанию того, что принципов этих как таковых не существует, а есть только правовые нормы, различающиеся между собой более общим или более конкретным содержанием. Однако между правовыми нормами и правовыми принципами есть существенное различие, которое прежде всего состоит в том, что нормы права (определенные правила поведения) составляют содержание определенной системы, отрасли или института права, тогда как правовые принципы выражают сущность права, его социальную природу, классовую направленность. Поэтому в известном смысле можно сказать, что правовые принципы и нормы права соответственно выражают дух и букву закона" <3>. Но если В.П. Грибанов считает определяющим для принципов права их ускоренность в социальном контексте, современный исследователь Е.В. Скурко рассматривает как важнейший признак принципов их соотнесенность с моральными ценностями. В своей книге "Принципы права" Е.В. Скурко определяет принципы права как "отражение в категориях правового сознания, правового мышления профессионального юриста моральных норм юридического сообщества, обобщающих правила, определяющие собой границу и форму перехода общественных отношений - в правовые, фактов и событий - в юридические факты и субъективные права" <4>.

--------------------------------

<1> Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 160.

<2> См.: Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 43, 44.

<3> Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 215.

<4> Скурко Е.В. Принципы права. М.: Ось-89, 2008. С. 26.

На ценностное содержание принципов права обращает свое внимание немецкий ученый Клаус-Вильгельм Канарис (Claus-Wilhelm Canaris). С его точки зрения, два признака отличают правовые нормы от принципов. В отличие от норм принципы напрямую отсылают к определенным ценностям, а их смысловое взаимодействие с другими нормами основано не на логике иерархического подчинения, а на горизонтальной логике дополнения и ограничения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin: Duncker und Humblot, 1983. P. 50 - 55.

Сходные размышления о природе правовых принципов мы находим у шведского ученого А. Пеценика, который использует выражение "ценностный принцип" (value principle), подчеркивая тем самым неразрывную связь между правовыми принципами и ценностями: "Каждый принцип выражает определенный идеал или, другими словами, ценность, к примеру, он провозглашает, что равенство, свобода и достоинство обладают ценностью. Ценность может быть определена как критерий оценки... Говоря о принципах или ценностях, близкое по смыслу содержание можно выразить с использованием двух различных терминологий. Разница будет состоять только в одном: принцип будет говорить о том, что prima facie является обязательным, а ценность решать, что будет prima facie лучшим" <1>.

--------------------------------

<1> Peczenik A. On Law and Reason. Springer, 2008. P. 61.

Известный российский правовед Н.М. Коркунов был убежден, что моральная оценка является неотъемлемой стороной права. "В действительности право никогда не обособляется вполне от нравственности. Разграничение интересов не может не считаться с нравственной их оценкой, не может быть основано только на отрицательном требовании некасательства до чужих интересов, до чужой воли, потому что естественное состояние людей не есть вовсе состояние нашей обособленности. Общение людей не создается действием их сознательной воли, а обусловлено обыкновенными условиями, устанавливающими взаимную зависимость людей помимо их воли. Поэтому и разграничение их интересов не может быть достигнуто одним лишь недопущением произвольного вмешательства в чужие интересы" <1>.

--------------------------------

<1> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1911. С. 44.

Для понимания устойчивости парадигмы первостепенную роль играет второй из упомянутых признаков, которые приписываются принципам. Именно в этом значении понимает нормы и принципы юридический позитивизм: не мораль определяет справедливость правовых установлений, а только их соответствие системе в целом, внутренняя когерентность. Первостепенной задачей с точки зрения позитивизма является различение правовых и неправовых явлений. Так, определяя предмет теории права, Г.Ф. Шершеневич отмечал: "Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью" <1>. С так понимаемыми принципами непосредственно связаны ценности права - те установления, которые определяют существование права как системы и его единообразное применение, обусловленное внутренней логикой системы. Стоит обратить внимание на то, что Кун, выделяя в парадигме такой элемент, как ценности, имел в виду прежде всего не моральные, а как раз сугубо научные ценности, такие как согласованность научных положений или способность решать головоломки <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 273.

<2> См.: Кун Т. Структура научных революций. С. 243, 267 - 268.

Однако для исследования вопроса о смене парадигмы принципиальное значение имеет аксиологический аспект принципов права как способность права ассимилировать внеправовые ценности. Как самодостаточная система (социальный институт и научная дисциплина) право не может воспринимать ценности общества непосредственно. Признание той или иной ценности происходит посредством встраивания в общую систему норм определенного принципа вместе с определением его правового статуса, сферы действия, соотношения с иными принципами и т.п. От того, насколько право является восприимчивым к системе ценностей общества, во многом зависит эффективность и сила воздействия его норм. В пассивной форме неприятие правовых установлений обществом, как полагает Г.Ф. Шершеневич, "выражается в массовом неисполнении требований государственной власти, потому ли, что они неправомерны, или ввиду их несправедливости" <1>. О том же самом уже в наше время писал известный американский адвокат и ученый Ричард Познер (Richard Posner): "Общественный интерес в непрерывности или постоянстве права, которое позволяет людям планировать свои дела, должен быть соизмерим с общественным интересом в адаптивности закона к переменам, от которой зависит принятие качественных правовых норм и вынесение решений, соответствующих конкретным обстоятельствам индивидуального случая" <2>. Нежелание права приспособиться к внешним переменам в долгосрочной перспективе может повлечь неконтролируемые и серьезные социальные последствия.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 240.

<2> Posner R.A. Law, Pragmatism, and Democracy. Harvard University Press, 2003. P. 116.

С точки зрения обоих ученых, речь идет прежде всего не о праве сопротивления, а об историческом факте, противостоянии между общественной и государственной силой. Однако нас как раз и интересует то, каким образом фактические обстоятельства могут влиять на правовую систему, как именно могут взаимодействовать система ценностей, разделяемая значительной частью общества, с действующей системой законодательства.

Приведенные определения, раскрывающие значение принципов в системе регулирования, позволяют рассматривать принципы как важнейшую составляющую правовой парадигмы, поэтому в целях описания действующей парадигмы права интеллектуальной собственности целесообразно сосредоточить внимание на общих принципах, которые определяют как применение закона, так и дальнейшее развитие системы регулирования. Хотя мы считаем, что правовые принципы можно рассматривать и как неписаные принципы-идеи, и как руководящие обобщения существующих норм, и как начала, непосредственно закрепленные в законе, представляется, что для целей раскрытия существа действующей в праве интеллектуальной собственности парадигмы, в отсутствие специально выделенных законодателем принципов, наибольшее значение имеют принципы-идеи, в основе которых лежит выбор определенных внеправовых ценностей.

Подчеркнем, что в российской правовой литературе, в том числе дореволюционного периода, принципы права интеллектуальной собственности практически никогда не становились предметом специального исследования. Как представляется, это в немалой степени обусловлено отсутствием законодательно закрепленных принципов. Точно также и в зарубежной литературе обсуждение общих принципов защиты результатов интеллектуальной деятельности составляет, скорее, исключение, чем обычный предмет профессиональных дискуссий. В связи с этим мы не претендуем ни на подробное изложение, ни на исчерпывающий перечень таких принципов. Наша цель - обозначить основные принципы как общие идеи и руководящие начала, чтобы показать затем, какие цели и ценности лежат в основе действующей системы регулирования интеллектуальной собственности.

Пауль Голдштейн (Paul Goldstein) в своей книге "Международное авторское право: принципы, закон и практика", помимо целого ряда конкретных принципов, выделяет также особую категорию "универсальных принципов", которым следует национальное законодательство в области авторского права. К числу универсальных принципов, по мнению автора, следует отнести, во-первых, принцип защиты только оригинальных форм выражения с одновременным признанием свободы идей (тем, сюжетов и т.п.) как "строительного материала" для творчества. В качестве второго принципа выделяется свобода договора. Как полагает П. Голдштайн, существующие как в странах с континентальной системой права, так и в странах с общим правом законодательные ограничения не умаляют действенности данного принципа. В качестве универсального принципа автор рассматривает также идеи, лежащие в основе обоснования и оправдания авторского права. В случае континентальной системы речь идет о естественном праве, а в случае общего права - об утилитаризме, однако история показывает отсутствие четкого разграничения в используемых обоснованиях: "История процессуального права в странах гражданского и общего права показывает, что, если вообще философские наклонности играют какую-либо роль в законотворческом процессе в сфере авторского права, самым корректным было бы различение между принципами, которые побуждают к созданию новых прав, и теми принципами, которые служат стимулом для ограничения тех же прав. С точки зрения истории именно протекционистские импульсы естественного права, а вовсе не скрупулезная утилитаристская калибровка характеризовали создание новых и расширение действия старых прав одинаково как в странах общего права, так и в странах гражданского права, точно так же как прагматическое взвешивание прибыли и издержек, с особым вниманием к транзакционным издержкам, характеризует наложение ограничений на права - даже на моральные права - в равной степени в странах гражданского права и в странах общего права" <1>.

--------------------------------

<1> Goldstein P. International copyright: principles, law, and practice. Oxford University Press, 2001. P. VIII.

Первый принцип является в значительной мере декларацией. Не существует идеи помимо ее выражения, история музыки, литературного и художественного творчества показывает неизбежность опоры не на идеи, а на их объективное выражение. Возобновление дискуссии о необходимости государственного патернализма в договорном праве <1> свидетельствует о том, что в цифровую эпоху со значительным преобладанием договоров присоединения принцип свободы договора существенно ограничивается. Наконец, обозначенные философские максимы естественного права и утилитаризма, которыми зачастую бессознательно руководствуются законодатели и юристы, приводят на практике к одному и тому же результату - неоспоримому приоритету интересов правообладателей, по отношению к которым интересы общества и пользователей всегда выступают как вторичные. Ценность первых во всех случаях превышает ценность вторых. Показательным в этом отношении является введение поправками 1967 года к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений так называемого "трехступенчатого теста", посредством которого были установлены специальные условия для введения и применения любого ограничения или исключения из авторского права.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 1. С. 329 - 420.

А.П. Сергеев выделяет несколько принципов российского патентного права, понимая под последними "отправные идеи, которые пронизывают всю систему патентно-правовых норм и служат исходной базой для ее дальнейшего развития и разрешения прямо не урегулированных законом ситуаций". Краеугольным камнем всей патентной системы является признание за патентообладателем исключительного права на использование запатентованного объекта. В качестве второго принципа патентного права выступает защита общественных интересов. Проявлениями данного принципа А.П. Сергеев считает ограничение действия патента определенным сроком, требования к уровню новизны, создание условий для ознакомления с патентами, а также установленные законом случаи свободного использования запатентованных разработок. Третьим принципом является "предоставление охраны лишь тем разработкам, которые в официальном порядке признаны патентоспособными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами". Наконец, в качестве общего начала патентного права можно рассматривать защиту прав действительных создателей изобретений, полезных моделей и промышленных образцов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев А.П. Патентное право: Учебное пособие. М.: БЕК, 1994. С. 8 - 10.

С учетом краткого анализа принципов авторского права, выделенных П. Голдштайном, согласимся, что признание за патентообладателем неограниченного права использования запатентованного объекта действительно составляет основу патентного права. В связи с этим необходимо пояснить, насколько при наличии "верховной" ценности может быть реализован "разумный баланс интересов патентообладателя, с одной стороны, и интересов общества, с другой стороны". Первичные и вторичные ценности не могут находиться в отношении баланса. Отметим также, что третий и четвертый принципы находятся в противоречии. Действительный создатель изобретения не обязательно совпадает с тем, кто сумел первым оформить патент. Точно так же оформление патента на лицо или организацию, которые напрямую не связаны с изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами, само по себе уже ущемляет интересы действительных создателей. Поэтому четвертый принцип не имеет самостоятельного значения, а лишь компенсирует до определенной степени негативные последствия оформления патента на третье лицо.

С нашей точки зрения, в числе базовых принципов интеллектуальной собственности в первую очередь должен быть включен принцип, отражающий природу и основное назначение исключительного права, как оно понимается в действующей парадигме. Данный принцип, в формулировке В.А. Дозорцева, заключается в том, что "при наличии физической возможности использования нематериального результата неопределенным кругом лиц закон устанавливает, что такое использование может осуществляться только правообладателем, за которым закрепляется это право" <1>. В.А. Дозорцев понимает данное правило как способ, с помощью которого право осуществляет возложенную на него функцию монополизации, но, как нам представляется, его можно вполне обозначить как руководящий, ключевой принцип всей системы регулирования интеллектуальной собственности. Последовательное расширение сферы действия исключительных прав (например, появление права на доведение до всеобщего сведения), а также иные преобразования, которые имели место в последние десятилетия, были во многом обусловлены действием указанного принципа.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 16.

Что касается принципов интеллектуальной собственности в целом, приведем в пример также суждение С.А. Сударикова, который относит к фундаментальным принципам принцип дуализма интеллектуальной собственности, принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности и, наконец, принцип ограничения права интеллектуальной собственности <1>. Под дуализмом интеллектуальной собственности С.А. Судариков подразумевает не столько первоначальное объективное выражение идей и замыслов автора (изобретателя), сколько их последующее материальное воплощение в товаре, в результате которого возникает неизбежный дуализм между идеей и ее материальным воплощением. Иными словами, автор обладает исключительным правом на воплощенную идею, но не обязательно является собственником товара. С так понимаемым принципом дуализма тесно связан принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, в соответствии с которым "после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллектуальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правообладателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в этом товаре". Наконец, принцип ограничения прав на объекты интеллектуальной собственности призван уменьшить, нивелировать отрицательные последствия, которые влечет за собой правовая монополия в форме исключительного права.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности // Право интеллектуальной собственности. 2007. N 2.

По поводу дуализма нужно отметить, что в случае использования цифровых носителей данный принцип перестает работать. Точно так же проблематичным становится общепринятый в сфере авторского права принцип дуализма формы и содержания <1>. Дуализм как общий принцип права интеллектуальной собственности касается также деления на авторское право и право промышленной собственности. Как разъясняет Дозорцев: "Те результаты, для которых приоритетное значение имеет форма, могут охраняться на основе факта создания. Раз они уникальны, для них не требуется никакой экспертизы, регистрации. Охрана им предоставляется по системе, которую можно назвать "созидательской". Те результаты, для которых приоритетное значение имеет содержание, могут охраняться только при их специальном оформлении, проведении экспертизы, специальной регистрации. Эту систему предоставления охраны можно назвать "регистрационной" <2>. Однако сегодня, в силу разнообразия объектов интеллектуальных прав и, соответственно, используемых механизмов защиты, такой жесткий дуализм имеет, скорее, теоретическое, чем практическое значение.

--------------------------------

<1> См. подробнее: параграф "Дуализм содержания и формы: правовая аксиома в новых условиях" ч. 2 настоящей книги.

<2> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. С. 15.

Принцип исчерпания права закреплен в законодательстве большинства стран мира, но в условиях глобальной экономики также становится спорным, и его действие все чаще ограничивается определенной территорией. Как разъясняет Е.А. Павлова в своем комментарии к ст. 1272 ГК РФ: "Гражданским кодексом принципу исчерпания прав придан территориальный характер, в определенной мере сузивший пределы его применения. Теперь принцип исчерпания прав распространяется лишь на те произведения, которые введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 413.

В силу вовлеченности значительного числа стран в международные договоры в сфере интеллектуальной собственности изменяется также содержательное наполнение общепризнанного принципа территориальности, в соответствии с которым защита объектов интеллектуальной собственности осуществляется по закону определенной страны. Тогда как в самом начале данный принцип подразумевал возможные особенности и различия в национальном регулировании, сегодня анализ применения данного принципа свидетельствует о все более очевидном процессе унификации законодательных норм различных стран.

Что касается принципа ограничения прав на объекты интеллектуальной собственности, то все мы является свидетелями постепенного сокращения пределов и объема таких ограничений, как следствие задачи обеспечить авторам и правообладателям в цифровом пространстве ту же монополию и тот же объем прав, которыми они наделены в материальном мире.

В числе наиболее серьезных научных исследований последнего десятилетия в области принципов права необходимо упомянуть книгу профессора бразильского федерального университета Рио-Гранде-до-Суль Хумберто Бергманна Авилы "Теория принципов". Первоначально, в 2003 году, опубликованная на португальском языке книга выдержала на родине автора почти 20 изданий. В 2006 году книга была переведена на немецкий язык, что нельзя считать случайным, так как свою докторскую диссертацию Авила защитил в Мюнхенском университете в 2002 году. Наконец, в 2007 году выходит английский перевод книги.

Профессор Авила выделяет следующие два способа исследования правовых принципов: "С одной стороны, анализ принципов может преследовать цель возвеличить те ценности, которые эти принципы защищают, не задаваясь при этом вопросом о том, какие действия необходимы для реализации этих ценностей, и каковы те инструменты, которые требуются, чтобы оправдать их использование в контролируемых пределах. В этом случае значение принципов высоко превозносится, их называют основаниями или опорой правового порядка... С другой стороны, принципы могут исследоваться с преимущественным вниманием к их структуре, в особенности в целях обнаружения в них рациональной процедуры обоснования (justification), которая позволяет не только определить поведение, требуемое для реализации тех ценностей, которые они поддерживают, но также обосновать и контролировать их применение путем рациональной реконструкции доктринальных высказываний и правовых решений. В этом случае приоритет отдается обосновывающему характеру принципов и их рационально контролируемому применению. Ключевым вопросом тогда является уже не выявление поставленных на карту ценностей, а легитимизация тех критериев, которые позволяют применять именно эти ценности" <1>.

--------------------------------

<1> Avila H.B. Theory of legal principles. Springer, 2007. P. 29, 30.

Отдавая предпочтение второму из описанных подходов к исследованию принципов, Авила делает выбор в пользу правовых условий реализации ценностей. Его интересует не то, какие именно ценности стоят за принципами права, а то, каким образом, при помощи каких механизмов легитимизации ценности, отражающие интересы той или иной группы индивидов, могут быть реализованы в правовой сфере. Автор приходит к выводу, что необходимо преодолеть дуальную альтернативную модель нормы-принципы на трехчастную модель нормы-принципы-постулаты. Одни и те же положения закона, по мнению бразильского ученого, могут выступать в качестве правил поведения, принципов или постулатов. Все зависит от избранной перспективы. Так, конституционное положение о равенстве всех перед законом может быть применено как норма прямого действия при введении нового налога, или как принцип, когда на первый план выходит его ценностная или целевая сторона, или, наконец, как постулат, поскольку интерпретация как норм, так и принципов строится на сопоставлении и сравнении <1>.

--------------------------------

<1> См.: Avila H.B. Theory of legal principles. P. 33, 34.

Нормами обеспечивается поведение, приводящее к достижению поставленных целей, а принципы, в свою очередь, устанавливают сами цели, реализация которых зависит от исполнения требуемого поведения. Тонкая грань между нормами и принципами лежит в том, как именно они соотносятся с целями и с поведением - непосредственно или опосредованно. В отличие от норм и принципов, постулаты представляют собой метанормы, методологические руководства относительно того, как следуют интерпретировать нормы и принципы. И если нормы и принципы применяются, то постулаты суть правила, которыми определяется такое применение <1>. Постулаты позволяют устанавливать отношения между различными нормами, выстраивать их в систему, решать возникающие между ними конфликты и оперируют такими понятиями, как часть и целое, объект и субъект, система, иерархия, когерентность, оптимизация, пропорциональность, разумность и т.п.

--------------------------------

<1> Avila H.B. Op. cit. P. 83, 84.

Можно сказать, что постулаты выражают собственно правовые ценности, однако именно формальные ценности правовых суждений, правила правовой техники, интерпретации и вывода оказываются наиболее действенным гарантом сохранения и продвижения тех содержательных ценностей, которые лежат в основе правовых принципов. Приведем несколько постулатов, которые имеют прямое отношение к ценностям. В отношении разнонаправленных ценностей постулат гласит, что каждая из них должна быть реализована в максимально возможной степени. Другим постулатом утверждается, что при взвешивании ценностей (и принципа, в котором такая ценность выражена) приоритет, который отдается одной из них, не должен повлечь за собой уничтожение другой ценности. Постулат пропорциональности требует установления пропорционального соотношения между используемыми мерами и целью, ради которой они применяются <1>. Необходимо, однако, отметить, что наиболее значимая часть постулатов применяется исключительно в сфере конституционных принципов, что в немалой степени обусловлено профессиональными интересами. Таковы, к примеру, постулат баланса, или "взвешивания", и постулат пропорциональности. Бразильский правовед в данном вопросе, очевидно, следует теории правовых принципов одного из наиболее влиятельных теоретиков права современности - Роберта Алекси (Robert Alexy). В своей книге "Основные права" и в последующих публикациях немецкий ученый подробно раскрывает теорию формальных правил функционирования правовых принципов <2>.

--------------------------------

<1> См.: Avila H.B. Op. cit. P. 111, 115.

<2> См.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985. См. также: Alexy R. On the Structure of Legal Principles // Ratio Juris. 2000. Vol. 13. N 3. P. 294 - 304; Alexy R. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison // Ratio Juris. 2003. Vol. 16. N 4. P. 433 - 49.

По аналогии с "процедурной" (procedural) концепцией естественных прав Лона Фуллера (Lohn Fuller) <1>, выражающей "внутреннюю моральность" права, теорию правовых постулатов Авилы можно назвать "герменевтической" или "интерпретационной", поскольку данная теория представляет собой систему формальных правил интерпретации, обеспечивающих реализацию ценностей и целей вне зависимости от их содержания, т.е. систему собственно правовых критериев справедливости или морали. Уместна здесь также и ассоциация с Куном, который понимает под ценностями в первую очередь научные ценности, такие как непротиворечивость или когерентность.

--------------------------------

<1> См.: Fuller L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 96, 97.

Для юриста важен механизм, гарантирующий справедливость применения норм права. Если механизм отвечает требованиям, предъявляемым правом к самому себе, то он уже в определенном смысле является справедливым. Для того чтобы принять решение, праву в большинстве случаев не требуется производить моральную оценку ценностей. Если существует рациональная процедура применения принципов права, то такая процедура должна быть объективной, нейтральной, а значит, какую именно ценность имеет в виду правовой принцип, по большому счету не важно. Однако формальный подход к применению принципов не должен заслонять тот факт, что принципом защищается определенная ценность: как и любой иной человек, обращаясь к норме, юрист все же подразумевает и ту ценность, которую она защищает. Не случайно представители американской школы юридического реализма придавали принципиальное значение мировоззренческим и идеологическим установкам судьи, от которых он никогда не может полностью освободиться.

Таким образом, особенностью права является комплементарное сосуществование нескольких видов ценностей. Внутренних ценностей права как системы норм и как научной дисциплины, общепринятых для данного общества ценностей, которые определяют позицию юриста как члена общества, и, наконец, системы внешних (социальных и экономических и иных) ценностей, которые право переводит на язык писаных и неписаных правовых принципов и норм, чтобы такие ценности получили правовую защиту. Эти внешние ценности не только составляют смысловое содержание правовых принципов, в них выражено самоосмысление общества, переведенное на язык права. Принцип права представляет собой чисто правовой феномен, но те ценности, которые он выражает, являются совместным достоянием права и общества.