§ 4. Патенты и научно-технический прогресс

Нужно несколько выше ценить влияние

естественных условий и несколько меньше

верить в воздействие покровительственных

законов на хозяйственную жизнь страны...

Неужели на рубеже XX века мы будем думать,

что государству достаточно пообещать хороший патент

для того, чтобы изобретатели стали изобретать,

а промышленность развиваться?

Действительно, в странах с развивающейся

промышленностью замечается и увеличение числа

выданных патентов. Но отсюда заключать

о патентах - причине и о развитии - следствии

столь же ошибочно, как, например, утверждать,

что в комнате от того становится жарче,

что ртуть термометра повышается.

Александр Александрович Пиленко <1>

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 63.

Изобретения делают на индивидуальном уровне,

и мы должны бы были обратиться к тем факторам,

которые определяют индивидуальное творчество.

Однако индивиды не живут в вакууме.

То, что заставляет их дополнять, улучшать или

внедрять новые технологии или просто вносить

мелкие улучшения в то, как они выполняют свою

повседневную работу, зависит от тех институтов

и подходов, которые их окружают.

Именно на этом уровне технологическое изменение

превращается из изобретения, игры против природы,

в инновацию, комплексную, беспроигрышную игру

со многими игроками и неполной информацией.

Джоель Мокир <1>

--------------------------------

<1> Mokyr J. The lever of Riches: Technological Creativity and Economic Progress. New York, 1990. P. 252.

Общеизвестно, что технический прогресс является одной из основных движущих сил экономического роста. Но какую роль в технологическом прогрессе играет интеллектуальная собственность? В начале XX века в своем фундаментальном труде "Право изобретателя" Александр Александрович Пиленко отнес возникновение тезиса о пользе патентов для промышленности к 70-м годам XIX века. То, как именно распространялась идея о пользе патентов, ученый описывает следующим образом: "Чувствуя свою слабость по вопросу "патент и монополия", сторонники патентной защиты постарались перенести центр тяжести всего обсуждения в область, казавшуюся им менее щекотливой. Такой областью избраны были рассуждения о пользе патентов для развития промышленности. "Патентное право чрезвычайно способствует развитию промышленности". Этот аргумент сделался быстро любимым пунктом всех обсуждений. И так как многие прибегали к нему для того, чтобы заглушить последние угрызения своей собственной совести ("а ведь я, кажется, защищаю монополию!"), то очень скоро этот "тезис" стал выкрикиваться чуть не истерическим образом" <1>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 58.

Получается, что с самого начала утверждение о пользе патентного права для промышленного развития было, скорее, идеологической максимой, политическим лозунгом, а не практической истиной. Неудивительно, что и в последующие десятилетия значение патентной системы для ускорения инновационного развития страны продолжало оставаться предметом противоречивых дискуссий.

Не существует единого мнения относительно роли, которую играет право интеллектуальной собственности, в особенности система патентного права, в технологическом и экономическом развитии государства.

Сегодня центральным звеном технологического прогресса стали информационные технологии, а одной из характерных особенностей новых продуктов в сфере информационных технологий является использование при их создании уже существующих. Довольно часто новым продуктом становится очередное усовершенствование тех технологий, которые уже получили распространение на рынке. Также часто создание нового продукта требует анализа обширных данных по результатам исследований, которые сами являются инновациями. С учетом этого становится очевидным, что усиление патентной защиты совсем не обязательно является стимулом для инновационной деятельности. Отметим также, что в США, где патентование практикуется шире, чем в любой другой стране, только 2,2% прибыли от патентов достается непосредственно авторам изобретений <1>. И эти данные ставят под сомнение роль патентной защиты в стимулировании деятельности изобретателей. Однако объективность требует признать, что результаты исследований применительно к современной ситуации не приводят к однозначному выводу. Так, в отношении инструментальных средств, которые необходимы для проведения исследований, Клариса Лонг (Clarisa Long), профессор Школы права в университете Виргинии, приходит к следующему выводу: "Приводит ли предоставление патентов на основные инструменты исследования к очевидному прогрессу или к сдерживанию инноваций, является сложным эмпирическим вопросом, который остается без ответа" <2>. Заявление Джорджа Приста (George Priest) о том, что "при текущем уровне научного знания экономисты не знают почти ничего о влиянии, которое оказывает на общественное благосостояние патентная система и иные системы интеллектуальной собственности" <3>, остается верным и по сей день. Другой ученый, профессор международной торговли Гарвардского университета Элханан Хэлпман (Elhanan Helpman) считает, что в дальнесрочной перспективе усиление защиты интеллектуальной собственности приведет с снижению показателей роста в сфере технологий и инноваций <4>.

--------------------------------

<1> См.: Nordhaus W.D. Schumpeterian Profits in the American Economy: Theory and Measurement // Cowles Foundation Discussion Paper N 1457. April 2004. Документ размещен по электронному адресу: http://cowles.econ.yale.edu/PZcd/d14b/d1457.pdf (дата обращения: 10.12.2012).

<2> Long C. Patents and Cumulative Innovation // Washington University Journal of Law & Policy. 2000. Vol. 2. P. 245.

<3> Priest G.L. What Economists Can Tell Lawyers About Intellectual Property // Research In Law And Economics, The Economics Of Patents And Copyrights. Ed. by John Palmer. 1986. Vol. 8. P. 19.

<4> См.: Helpman E. Innovation, imitation, and intellectual property rights // Econometrica. 1993. Vol. 61(6). P. 1247 - 1280.

Обобщая сказанное, согласимся с Джоулем Мокиром (Joel Mokyr), авторитетным специалистом по истории мировой экономики, главным редактором Оксфордской энциклопедии по истории экономики, в его итоговой характеристике технологического прогресса: "Здесь нет ни кратких объяснений, ни простых теорем. Сложно осмыслить те условия, которые были бы необходимы или достаточны для высокого уровня творчества в области технологий. Различные социальные, экономические и политические факторы вступают во взаимодействие, чтобы создать благоприятный климат для технологического прогресса. В то же время, когда новые технологические идеи не возникают, самого по себе благоприятного окружения может оказаться недостаточным... Сущностью технологического прогресса является его непредсказуемость" <1>.

--------------------------------

<1> Mokyr J. The lever of Riches: Technological Creativity and Economic Progress. P. 516, 518.

Когда наука продолжает свои поиски, особенно полезным может оказаться исторический опыт. История технологического прогресса в ее соотнесенности с механизмами правового регулирования преподносит нам несколько уроков, которые было бы полезно не забывать и в наши дни. Во-первых, патентная защита является только одним из многих факторов, определяющих прогресс. Во-вторых, защита исключительных прав становится инструментом экономического роста только при достижении определенного уровня экономического развития. И наконец, в-третьих, право интеллектуальной собственности приносит мало пользы, когда в стремлении любой ценой поддерживать максимальный уровень контроля над использованием объекта исключительных прав, оно фактически противопоставляет себя общему направлению развития технологий. Раскроем суть каждого из выдвинутых тезисов по порядку.

1. Начало технологическому прогрессу, который привел в последующем к информационному обществу, было положено индустриальной революцией. Поэтому возьмем в качестве показательного примера промышленную революцию конца XVIII - первой половины XIX века. Страной промышленной революции нередко называют Англию. Именно эта страна дала миру ряд технологий, определивших направление и способ экономического развития на целый век. В их числе паровой двигатель и плавка чугуна, за которыми последовали изобретение паровоза и железных дорог. И это только наиболее яркие, множество изобретений было сделано в машиностроении, химической и текстильной промышленности. Но к промышленной революции можно подходить не только с точки зрения содержательной, перечисляя нововведения в области технологий, но и с точки зрения институциональной, поскольку прогресс в области технологий и экономики всегда имеет социальное измерение, которое находит свое выражение в общественных отношениях и их правовом регулировании.

Что касается промышленной революции, то ее продвижение традиционно связывают с патентным правом.

В Англии патентное право появилось в начале XVII века и до середины XVIII века практически не развивалось. Его стремительный рост начиная с середины XVIII века совпадает по времени с индустриальной революцией. Именно это совпадение стало в итоге основой и одновременно обоснованием тезиса о том, что успехи индустриальной революции в значительной мере связаны с патентной защитой, т.е. развитие технологий находится в прямой зависимости от того, в какой мере изобретатель может воспользоваться потенциальными выгодами от своего изобретения.

Но насколько исторически верным является данное утверждение? Анализ промышленной революции в Англии с точки зрения институциализации патентного права, проведенный Дж. Мокиром и опубликованный в Американском экономическом журнале в 2009 году, заставляет усомниться в главенствующей роли патентной системы в стимулировании технологического прогресса <1>. Опираясь на факты и сопоставляя данные статистики, автор показывает, что далеко не основная часть изобретений, которые определили экономический рост, были запатентованы, точно так же как лишь небольшая часть изобретателей сумели обеспечить свое благосостояние средствами патентования своих творческих достижений. На практике, однако, патенты с самого начала служили не столько справедливым вознаграждением за творческие успехи, сколько инструментом в конкурентной борьбе.

--------------------------------

<1> См.: Mokyr J. Intellectual Property Rights, the Industrial Revolution, and the Beginnings of Modern Economic Growth // American Economic Review. 2009. Vol. 99. Iss. 2. P. 349 - 355.

И действительно, резкий взлет числа патентов еще ничего не говорит о доли изобретений, которые получали патентную защиту. Так, можно считать доказанным тот факт, что большая часть изобретений, которые выставлялись на мировых промышленных выставках, не были запатентованы. По данным американского экономиста Петры Мозер (Petra Moser) на Всемирной выставке 1851 года в лондонском Хрустальном дворце, которая привлекла почти миллион посетителей, только 11% всех демонстрируемых и 16% из получивших награду изобретений были запатентованы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Petra M. How Do Patent Laws Influence Innovation? Evidence from Nineteenth-Century World's Fairs // American Economic Review. 2005. Vol. 95. N 4. P. 1214 - 1236.

Таким образом, восходящий к индустриальной революции аргумент об "исторической необходимости" патентов не подтверждается историческими данными. Об этом свидетельствуют также результаты исследований авторитетных ученых в сфере истории экономики, которые проводились с начала и вплоть до 70-х годов XX столетия, что исключает идеологическую ангажированность авторов. Перечислим некоторые из таких научных трудов: Уильям Прайс (William Price) "Английские патенты на монополии" (1906), Томас Эштон (Thomas Ashton) "Индустриальная революция, 1760 - 1830" (1948), Филлис Дин (Phyllis Deane) "Индустриальная революция" (1965), Питер Матиас (Peter Mathias) "Первая индустриальная нация: экономическая история Британии" (1969) <1>.

--------------------------------

<1> Price W.H. English Patents Of Monopoly. Boston, 1906; Ashton T.S. The Industrial Revolution, 1760 - 1830. Oxford: Oxford University Press, 1948; Deane P. The First Industrial Revolution. Cambridge: Cambridge University Press, 1965; Mathias P. The First Industrial Nation: An Economic History of Britain. New York: Charles Scribner's Son, 1969.

Как важную составляющую значения, которое приписывается патентам, стоит отметить также и психологический фактор, т.е. то, как факт получения патента воспринимается самими изобретателями. По аналогии с биржевыми играми здесь действует принцип социальной психологии: даже единичных случаев, когда патент помогал обрести состояние, оказывается достаточно, чтобы потенциальные изобретатели были заинтересованы в получении патента и сложилась необходимая система стимулов. При таком подходе, однако, роль патентов как стимула оказывается лишь относительной, и, наряду с патентным правом, в качестве факторов, способствующих технологическому прогрессу, могут быть рассмотрены и другие, имеющие не меньшее значение (репутация, творческое окружение, увлеченность проблемой и т.п.). Все эти замечания, хотя и носят общий характер, находят свое подтверждение в истории индустриальной революции <1>. Таким образом, патентная система, хотя и способствовала развертыванию промышленной революции, все же не может считаться ее основной движущей силой.

--------------------------------

<1> Подробнее о системе стимулов инновационной деятельности и роли патентной системы в индустриальной революции см.: Mokyr J. Intellectual Property Rights, the Industrial Revolution, and the Beginnings of Modern Economic Growth. P. 349 - 355.

Дж. Мокир так определяет взаимосвязь между экономикой и системой патентной защиты: "...патентная защита, как хорошо известно, является обоюдоострым мечом. Если патентообладатель является монополистом, распространение изобретения будет задерживаться, а промышленность будет развиваться более медленными темпами, если только фирма изобретателя не будет расширяться так же быстро, как промышленность в целом. В экономике технологических изменений есть дилемма, касающаяся компромисса между самими изобретениями и их распространением. Чем больше для стимулирования изобретения используется монопольная защита, тем медленнее оно внедряется и тем медленнее, таким образом, достигается общественная польза" <1>.

--------------------------------

<1> Mokyr J. Editor's Introduction: The New Economic History and the Industrial Revolution // The British Industrial Revolution: An Economic Perspective / Edited by Joel Mokyr. Westview Press, 1999. P. 43, 44.

Все сказанное не умаляет роли патентования. Мы утверждаем только, что ожидаемая польза непосредственно зависит от того, насколько хорошо мы осознаем возможности правового института и границы, в рамках которых его использование является эффективным и полезным.

2. Как показывает история, совершенствование системы интеллектуальной собственности, включая ее усиление и детализацию, напрямую связано с тем, какие стратегические задачи в экономической сфере ставит перед собой государство. Обычно на более ранних стадиях экономического развития страны предпочитают поддерживать достаточно мягкий режим в сфере интеллектуальной собственности. При более развитой экономике, когда страна начинает производить новые технологии в достаточно большом количестве, защита интеллектуальной собственности усиливается.

Исторические факты говорят о том, что современные развитые страны в период, когда они только начинали развивать свою экономику, мало заботились о защите интеллектуальных прав. В 1883 году, на момент подписания Парижской конвенции по охране промышленной собственности, Голландия и Швейцария вообще не имели патентных законов. Германия, для которой в середине XIX века первоочередной задачей была конкуренция с Великобританией, не обращала внимания на то, как ее предприниматели активно подделывали британские торговые марки. До 1891 года США не признавали прав зарубежных авторов. Можно привести массу подобных примеров.

Из примеров более близких к нам по времени заслуживает внимание феномен "азиатского чуда" - быстрый и устойчивый рост валового внутреннего продукта и экспорта на протяжении 60-х - 90-х годов XX века в таких странах, как Япония, Южная Корея, Тайвань, Сингапур, Гонконг и Китай. Общеизвестно, что своим успехом эти страны в значительной мере обязаны своей способностью воспроизводить иностранные технологии. Не менее важно и то, что в период освоения и копирования чужих технологий во всех этих странах был легализован крайне слабый уровень правовой защиты в сфере интеллектуальной собственности. Уже одного этого факта достаточно, чтобы понять, почему развивающиеся страны далеки от стремления выполнять требования Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, хотя минимум правовой защиты устанавливается ТРИПС в самых благородных целях - чтобы содействовать техническому прогрессу и передаче и распространению технологии к взаимной выгоде производителей и пользователей технологических знаний, способствуя социально-экономическому благосостоянию и достижению баланса прав и обязанностей (ст. 7).

В заключение вернемся снова к российской правовой науке начала XX века. А.А. Пиленко был убежден, что не патентные законы обусловливают высокий уровень промышленного развития, а, наоборот, развитие промышленности и умножение изобретателей, которые требуют защиты своих прав, приводит к принятию соответствующих законов. И следовательно, "с аргументом о влиянии, будто бы производимом институтом патентного права на развитие промышленности" нужно обращаться чрезвычайно осторожно: "Оказывается, что не всякая форма промышленности нуждается в патентах; что не всякая фирма и не всякий изобретатель принуждены обращаться к искусственной монополии для того, чтобы обеспечить сбыт своего произведения и уплату своего изобретательского гонорара; наконец, что наличность патентной защиты вовсе не есть conditio sine qua non наличности многочисленных изобретений и развитой промышленности" <1>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 62.

3. Что касается способа, каким право адаптируется к технологиям, то здесь было бы уместно вспомнить две исторические аналогии из истории права США.

Первая история касается механического пианино и граммофона <1>. Музыкальные исполнения записывались на рулоны бумажных перфолент и затем воспроизводились без участия пианиста на специальном механизме, встроенном в пианино. К началу XX века в США было продано около 75 тысяч таких пианино и более 1 миллиона перфолент с записями. Казалось бы, очевидно, что речь идет о воспроизведении, тем не менее в 1908 году Верховный суд США принял решение, в соответствии с которым производители музыкальных перфолент не должны уплачивать вознаграждение композиторам, поскольку перфоленты не являются копиями музыкальных нот, а только частью технического устройства <2>. В отношении граммофонных записей к такому же мнению в 1901 году пришел нижестоящий суд, полагая, что восковые цилиндры граммофона выполняют иную функцию, нежели нотные записи, и не могут заменить последние. Сравнив граммофон с музыкальной шкатулкой, суд сделал вывод о том, что подобные случаи не подпадают под понятие "воспроизведение" <3>.

--------------------------------

<1> Механическое пианино было изобретено в 1876 году французом Энри Фурно (Henri Fourneaux), а граммофон - в 1877 году американцем Томасом Эдисоном (Thomas Edison).

<2> White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co., 209 U.S. 1 (1908).

<3> Stern v. Rosey, 17 App. D.C. 562 (1901).

Компромисс был найден в 1909 году вместе с принятием конгрессом США нового закона об авторском праве, который предусматривал компенсацию композиторам в форме принудительной лицензии (compulsory license). Композиторы наделялись исключительным правом осуществлять механическое воспроизведение своей музыки, но данное право имело серьезные ограничения. Автор мог разрешить или запретить создание механической копии музыкального произведения, а также запросить любую сумму за первую запись. Все последующие копии первоначальной записи могла распространять любая звукозаписывающая компания при условии уплаты фиксированного вознаграждения в размере двух центов за экземпляр.

Вторая история связана с запуском массового производства видеомагнитофонов <1>. В данном случае наиболее известным прецедентом является судебное дело корпорации "Сони" против "Юниверсал Сити" <2>, которым было введено так называемое "правило Сони". Верховный суд США пришел к выводу, что сами по себе видеомагнитофоны не могут быть причиной субсидиарной ответственности за нарушение авторских прав даже в том случае, когда производителю техники известно, что она используется для совершения правонарушений. Для освобождения от ответственности требуется, чтобы основное использование оборудования либо его наиболее значимое коммерческое использование осуществлялось или могло осуществляться без нарушения закона.

--------------------------------

<1> Экспериментальная модель видеомагнитофона была создана Чарльзом Гинзбургом (Charles Ginsburg) и его командой инженеров в середине 50-х годов. Первая массовая модель была выпущена корпорацией "Сони" в 1971 году.

<2> Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

Таким образом, на первый вызов правовой охране результатов интеллектуальной деятельности, связанный с технологиями копирования, право ответило не расширением сферы и способов защиты, как это будет позднее, а, напротив, ограничением защиты, освобождая дорогу технологическому прогрессу.

И сегодня, когда очередной виток в развитии технологий копирования привел к повсеместному распространению интернет-доступа, право снова стоит перед выбором: продолжать борьбу или искать компромисс. Выбор первого сохраняет не только систему регулирования, но и связанные с ней ценности, тогда как выбор второго заставляет прежде всего переосмысливать ценностные ориентиры. Но когда кумулятивный эффект неразрешимых проблем и явных противоречий приводит к переоценке ценностей, речь уже не может идти об очередной реформе, на повестке дня - смена правовой парадигмы.